In Computable van 8 oktober zegt octrooigemachtigde Hans Hutter dat het een historische blunder zou zijn als softwareoctrooien onmogelijk zouden worden gemaakt. Zijn argumenten klinken alleszins redelijk, zegt Reinier Bakels. De weerstand tegen softwareoctrooien is echter groter dan ooit. Hij vraagt zich danook af wat hier eigenlijk aan de hand is. Moet er niet eens gekeken worden naar het totale octrooibeleid?
Rechters proberen al een jaar of dertig een onderscheid te maken tussen wel octrooieerbare ’technische’ softwareuitvindingen en ‘niet-technische’ softwareuitvindingen die niet octrooieerbaar zijn. Dat is een moeizame discussie. Bestaat er dan echt niet-technische software? De richtlijn die de Europese commissie heeft voorgesteld probeert die discussie nu eindelijk te beëindigen – door een (inmiddels ook omstreden) regel uit 1986 tot wet te verklaren. Daarmee wordt de politiek op het verkeerde been gezet. Eigenlijk gaat het om heel iets anders.
Elke buitenstaander denkt dat je nogal wat in je mars moet hebben om een octrooi te krijgen. Bedrijven pochen over hun patenten in jaarverslagen, en financiers worden opeens heel mild als een startup met een mooi octrooi komt aanzetten. In vakkringen wordt echter algemeen erkend, dat die drempel helemaal niet zo hoog is. Bovendien wordt het niet zo nauw genomen met het wettelijke vereiste dat bij een octrooiaanvrage precies moet worden aangegeven hoe de uitvinding moet worden uitgevoerd, zo precies dat een (gemiddelde) deskundige dat kan doen. Er worden ‘conceptuitvindingen’ geoctrooieerd waar de octrooiaanvrager dat zelf ook nog niet zo precies weet.
Is dat uniek voor software? Geenszins. Maar octrooien waar software aan te pas komt zijn wel ‘vatbaarder’ voor zulk soort misstanden. Software zit vol met slimmigheidjes, en als elk slimmigheidje gelijk wordt gesteld aan een uitvinding dan is het hek van de dam.
Octrooien dienen ervoor om uitvinders te belonen, en (zonodig) in staat te stellen hun investeringen in onderzoek en ontwikkeling terug te verdienen. Dat kan alleen als we aanvaarden dat octrooien tot monopolies (kunnen) leiden. Die bijwerking kan voor bedrijven echter een hoofddoel worden. Door ‘strategisch’ te octrooieren kunnen concurrenten worden gedwarsboomd, en nog wel op legale manier, ook als je een slechter product hebt. Er zijn leerboeken en cursussen die haarfijn uit de doeken doen hoe je zoiets moet aanpakken. Zulk soort uitwassen bezorgen het octrooiwezen een slechte naam.
Open standaarden zijn heel belangrijk voor gegevensverwerkende systemen. Door interfaces te octrooieren kan een softwareontwikkelaar echter de koppeling van zijn software met die van andere leveranciers frustreren, als hem dat strategisch uitkomt. In dat opzicht heeft dr. ir. Hutter beslist ongelijk. De voorgestelde richtlijn bevat wel een artikel over interoperabiliteit, maar daar heb je weinig aan. Het zegt alleen dat er in het auteursrecht niets verandert door de richtlijn.
Hij noemt ook de voordelen die octrooien voor het midden- en kleinbedrijf kunnen hebben. Er zijn inderdaad spectaculaire succesverhalen. Maar het wordt vervelend als mkb-ers tegen octrooien van anderen aanlopen. Dan moet er betaald worden, als de octrooihouder al bereid is een licentie te verlenen. Grote bedrijven bouwen daarom uit voorzorg octrooiportefeuilles op, om iets te ruilen te hebben. Voor het mkb is dat moeilijk.
Zijn octrooien nu noodzakelijk voor de innovatie? Het succes van allerlei ‘open’ ontwikkelingen wijst op het tegendeel, en dan denk ik niet alleen aan open source software maar ook bijvoorbeeld aan de ontwikkeling van het Internet. Juristen en economen weten, dat vrije concurrentie de hoofdregel is en moet zijn. Er moeten goede redenen voor zijn om daarvan af te wijken. En daarbij moet zorgvuldig worden afgewogen waar de grens moet worden gelegd.
In het octrooisysteem zoals dat vandaag de dag werkt is het evenwicht een beetje zoekgeraakt. Het Europees Octrooibureau (EOB)is graag ‘klantvriendelijk’. Het wordt per verleend octrooi betaald. Afwijzingen kosten veel tijd, zeker als de aanvrager in beroep gaat. Terwijl het EOB het toch al zo druk heeft, juist door zijn laagdrempeligheid. De situatie bij het Amerikaanse Uspto is zo mogelijk nog slechter.
De Amerikanen zijn dan ook al erg geschrokken van hun bandeloze octrooibeleid. Dat blijkt uit allerlei publicaties. Zij werken hard aan verbetering. Niet alleen het EOB en het Uspto treffen blaam. Men kan zich ook afvragen of de normen wel deugen. Zou het helpen om een ’technische bijdrage’ ter verlangen, zoals de richtlijn voorstelt? Nee natuurlijk. Om te beginnen weet niemand wat dat precies is (’technische overwegingen’ worden tegenwoordig al voldoende geacht). Belangrijker is echter dat zulke rare omwegen vermeden moeten worden. Daarom staat nu onder andere ter discussie of van uitvindingen eigenlijk niet een ‘specific substantive and credible utility‘ verlangd moet worden, een vereiste dat in eerste instantie is ontwikkeld om octrooiaanvragen op biotechnologie te beoordelen.
Kortom, Hutter heeft gelijk als hij zegt dat je voor software geen uitzondering moet maken. Het hele octrooisysteem is dringend aan groot onderhoud toe. Het verzet tegen de softwareoctrooienrichtlijn zou door de politiek moeten worden opgepakt als aanleiding om dat probleem op te pakken, in plaats van halsstarrig in het defensief te schieten. Ict is een van de pijlers van de Lissabon-strategie, en die moet natuurlijk niet vergiftigd worden door een patentenoorlog.< BR>
Mr.ir. Reinier Bakels
