Aanbestedingsrecht zo slecht nog niet

Als praktijkkennis toeneemt, verdwijnen kinderziektes vanzelf

Omdat niet alleen het stuk over de nieuwe aanbestedingswetgeving van branchevereniging ICT~Office in Computable (3 februari 2006), maar ook andere recente publicaties in dag- en vakbladen zoveel negativiteit uitstralen, wil ik graag wat tegengas geven vanuit de praktijk.

In de Computable van 3 februari 2006 stond een stuk over de nieuwe wetgeving rond het aanbestedingsrecht. Sinds 1999 ben ik werkzaam als bedrijfsjurist. In die hoedanigheid heb ik al heel wat Europese aanbestedingen aan mijn ogen voorbij zien trekken. Het betreft dan met name aanbestedingen voor diensten en leveringen. Aangezien ik zelf geen ervaring heb met de bouwwereld en de nutssector, spreek ik niet vanuit die invalshoek. De specifieke perikelen die daar spelen laat ik hier graag even buiten beschouwing, maar ik denk dat mijn verhaal voor een groot deel ook voor deze partijen opgaat.

Regels niet onwerkbaar

Veel betrokkenen zullen het beeld dat ik schets herkennen. Door herkenning en erkenning is verbetering in de toekomst de weg die voor je ligt. Ook al valt er links en rechts genoeg op te merken over de nieuwe regels en het gedrag van betrokken partijen, de regels zijn niet 100 procent onwerkbaar en er zijn pluspunten te noemen – Cruijff zei altijd: “Elk nadeel heb z’n voordeel”. Zo ook in het aanbestedingsrecht. Je moet er alleen even goed aandacht aan besteden. Als de Nederlandse wetgever zijn ogen en oren de komende maanden goed openhoudt en zijn oor te luisteren legt bij zowel aanbestedende diensten als de leveranciers en dienstverleners uit het bedrijfsleven, beschikken wij in Nederland in de nabije toekomst wellicht over nieuwe wetgeving die wel is afgestemd op de Nederlandse praktijk van het Europees aanbesteden. Er zullen onwerkbare regels moeten worden afgeschaft en andere regels moeten worden bijgeschaafd, maar veel van de huidige regels mogen blijven.

Naast de regelgeving, waarop het nodige valt aan te merken, zijn er ook de betrokken hoofdrolspelers die met de wetgeving te maken krijgen en de regels moeten naleven.

Bekijk je het aanbestedingsrecht als een spel, dan valt het volgende op. De spelers zijn verdeeld in drie groepen: aan de ene kant staan de aanbestedende (overheids-)diensten, daartegenover staan de commerciële jongens en meisjes, dienstverleners en leveranciers. Er tussenin staan de adviseurs.

Gaten nog niet gedicht

Het aanbestedingsrecht is een relatief jong, nieuw rechtsgebied, nog geen twee decennia oud. De aanbestedingsregels zijn nationaal en internationaal niet helder, niet 1-2-3 te doorzien. De gaten die de nationale, europeesrechtelijke en verdragsrechtelijk regels laten vallen, zijn nog niet gedicht door een uitgewerkt stelsel van formele en materiële regels. Ook in de jurisprudentie is nog lang niet op alle onderwerpen enige of een duidelijke lijn weer te geven. Dat is op korte termijn ook niet te verwachten. In de tussentijd moet men roeien met de riemen die men heeft.

Ik raad een ieder die met aanbesteding te maken heeft aan om de beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijke behandeling van inschrijvers, transparantiebeginsel, concurrentiebeginsel) altijd paraat in het achterhoofd te houden en te handelen naar die beginselen. Dan wordt het leven met het aanbestedingsrecht veel makkelijker.

Aanbestedingsregels kun je beschouwen als de spelregels bij een gezelschapsspel. Spelregels, vooral nieuwe, zijn niet altijd even leuk en makkelijk te doorgronden. De primaire reactie van zowel aanbestedende diensten als inschrijvers is dan ook het negeren van het bestaan ervan. Zo heb ik binnen de aanbestedende dienst mensen gezien die uiterlijk dan wel formeel de regeltjes volgden, maar daarnaast hun eigen gang gingen op de ouderwetse manier van netwerken. Dat werkt niet (meer). Ook heb ik inschrijvers gezien die maar niet wilden geloven dat ze de opdracht niet gegund kregen. Vele gesprekken met en zonder gespecialiseerde advocaten erbij hebben uiteindelijk duidelijk kunnen maken dat de keuze op grond van vooraf opgestelde, objectieve criteria op een andere inschrijver is gevallen.

Omzeilen?

Een tweede reactie is om het aanbestedingsrecht eenvoudigweg proberen te omzeilen. Dan wordt er niet aanbesteed en als de aanbestedingsdrempel in een lopend of aflopend contract in zicht komt, komt er kunst- en vliegwerk aan te pas om een lopende opdracht niet plotseling af te moeten breken. Hier is duidelijk dat er kortzichtig is omgegaan met de eigen belangen. Was er van tevoren aanbesteed, dan kon de opdracht gewoon worden afgemaakt, ook al duurt het allemaal wat langer of kost het iets meer dan gepland.

Een derde reactie is het ondernemen van een poging om de bij de gunning betrokken beoordelaars en beslissers te verlokken tot een bepaald oordeel of uitspraak. Hoe professioneler de aanbestedende dienst, des te moeilijker voor een inschrijver om de zaken (lees: uitkomst van de gunning) te manipuleren.

Voor wat betreft het schrijven van een bestek en het schrijven van een goede offerte: je zou zeggen dat bedrijven die al jarenlang inkopen, gemakkelijk een duidelijk bestek kunnen schrijven. De realiteit leert anders en een nieuwe wind door een inkoopafdeling met vastgeroeste procedures en gebruiken kan geen kwaad. Door de nieuwe regels wordt men met de neus op de feiten gedrukt: vragen we wat de leverancier kan leveren en weten we niet wat we zelf eigenlijk willen? Hé, dat is raar! Besef wat het doel is van het schrijven van een goed bestek. Het antwoord daarop is uiteraard: het ontvangen van een heldere offerte op maat.

Bestek en offerte zijn spiegels van elkaar. Schrijf je een onduidelijk bestek met onbegrensde opties en eisen, dan kun je er vergif op innemen dat ook de offerte uitblinkt in onbegrensde mogelijkheden. Dat uit zich dan met name in een open einde qua prijsstelling. Zo leert men: is de vraag onduidelijk, krijg je diverse en onduidelijke antwoorden. De offertes zijn dan niet te vergelijken met elkaar en wat er nu precies wordt aangeboden voor welke prijs en welke voorwaarden blijft ook vaag.

Hoe schrijf je een goed bestek? Vooral bij ict-opdrachten is dit geen sinecure. Daarom is het van groot belang dat je vooraf de markt verkent, zodat je weet welke producten er zijn/komen en of jouw wensen marktconform dan wel uiterst innovatief zijn. Alles is mogelijk, maar de prijskaartjes variëren nogal. Bovendien is voor een goed bestek kennis van de eigen organisatie en de eigen (on)mogelijkheden van cruciaal belang. Weet wat je zelf in huis hebt aan kennis en kwaliteit. Weet wat je wil, en omschrijf dat zo helder mogelijk, zonder te vervallen in het opsommen van technische eisen zonder de functionaliteiten te noemen.

Het kan anders

Als u dit leest, komt ongetwijfeld ook bij u de gedachte op dat dit anders kan en ook anders moet. Betrokken partijen, en dan doel ik met name op de aanbestedende diensten en de ‘commerciëlen’, moeten elkaar leren begrijpen in het spel van de aanbesteding.

Zolang de partijen nog weinig ervaring hebben met het fenomeen aanbesteding, is het normaal dat zich in dat proces kinderziekten voordoen. Voorbeelden zijn het ‘overvragen’, het door elkaar halen van selectie- en gunningscriteria en het stellen van dubbelzinnige eisen door de aanbestedende dienst. Deze kinderziekten zullen vanzelf verdwijnen naarmate er meer wordt aanbesteed.

Dit betekent voor de aanbestedende dienst het schrijven van een duidelijk bestek met een heldere vraagstelling, duidelijke randvoorwaarden en tot slot een objectief beoordelingssysteem om de beste aanbieding uit de markt te halen tegen een zo gunstig mogelijke prijs. Waar de aanbestedende dienst de markt niet zo goed kent, of nog niet helder voor ogen staat welke oplossing wordt gewenst, kan het vooraf (dat wil zeggen voordat de aanbesteding wordt gestart) inroepen van een deskundige adviseur wonderen doen.

Ligt er dan een duidelijk bestek op tafel, is het aan de ‘commerciëlen’ om duidelijk en ondubbelzinnig antwoord te geven op de gestelde vragen, gebruik te maken van vragenrondes, vooral ook te luisteren naar de wens van de aanbestedende dienst, waar mogelijk mee te denken en er al in de offerte blijk van te geven zich te kunnen inleven in de bij de aanbestedende dienst levende wensen en vragen en niet vervallen in commerciële kretologieën et cetera.

Als we proberen onze praktijkkennis op het gebied van aanbestedingsrecht te verbeteren en te professionaliseren dan worden de regels vanzelf leuker!

mr. Noëlle A.M.L.E. van Rens, bedrijfsjurist