Gebruik van ARBIT is onverstandig

Computable Expert

mr. Mathieu Paapst

Universitair docent Recht en ICT

Expert van Computable voor de topics: Open Source, Overheid en Beleid

Meer

Wat in 't vat zit verzuurt niet. Die oude wijsheid is men bij de vaststelling van de Arbit-voorwaarden kennelijk vergeten. Arbit staat voor Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten en is recentelijk na ruim vier (sic!) jaar overleg in een ambtelijke werkgroep door de ministerraad goedgekeurd en in de Staatscourant geplaatst. Bij de afronding kwam men er echter achter dat er gedurende die vier jaar beleid was opgesteld met als doel om een gelijk speelveld te creëren voor open en closed source leveranciers.

Wat zal die ambtelijke werkgroep van juristen en inkopers geschrokken zijn. Zij zijn er bij het schrijven van de nieuwe voorwaarden immers altijd vanuit gegaan dat de overheid eigenlijk alleen closedsourceproducten zou verwerven en dat open source alleen iets is waarvan je de toepassing zoveel mogelijk moet beperken. Nu bleek plots dat er in de vorm van het actieplan NOiV (Nederland Open in Verbinding) beleid was ten aanzien van open source, en dat dit beleid zelfs door het ministerie van Binnenlandse Zaken in het NUP-programma was opgenomen! De ambtelijke werkgroep was hierdoor zwaar verrast. Deze ontwikkeling hadden ze door de drukte van de dag zo maar gemist. Konden ze nu helemaal opnieuw beginnen aan dit monnikenwerk of zou het demissionaire kabinet gedurende het zomerreces niet te zwaar tillen aan deze faux pas? 

In elk geval kon de politieke aanvoerder van het NOiV-programma, voormalig staatssecretaris Frank Heemskerk, geen roet meer in het eten strooien, terwijl Ank Bijleveld, de demissionair staatsecretaris van Binnenlandse zaken en de tweede trekker van het actieplan NOiV, haar handen min of meer van het NUP en daarmee ook het NOiV had afgetrokken. 

Ik kan me voorstellen dat de werkgroep daarom maar besloot om door te zetten en de Arbit-voorwaarden onaangepast door te sturen naar de ministerraad. De voorlichter van Binnenlandse Zaken liet bij wijze van damage control nog snel via de media weten dat er nog dit jaar een addendum zal worden geschreven voor die overheidsorganisaties die opensourceproducten willen verwerven waarmee kan worden afgeweken van de Arbit-voorwaarden. Tot die tijd kunnen deze organisaties de juridische afdeling raadplegen van het ministerie van Binnenlandse Zaken om adhoc aanpassingsbepalingen te kunnen maken. Klinkt goed toch?

Addendum

Je vraagt je natuurlijk af waarom men niet even kon wachten op het addendum? Wanneer het al vier jaar duurt dan kan een maand of vier extra toch ook niet zoveel kwaad? Daarnaast had men als basis voor het addendum kunnen kiezen voor de modelteksten die NOiV al enige jaren beschikbaar heeft voor gebruik bij softwareverwerving. Die teksten zijn notabene ook samen met de ministeries ontwikkeld. Daarmee had men interoperabiliteit en leveranciersonafhankelijkheid  kunnen borgen in de algemene voorwaarden.

Nu kiest men er bewust voor om een onvolkomen set algemene voorwaarden nog snel door de ministerraad te duwen, terwijl men vrijwel zeker weet dat overheidsorganisaties die deze voorwaarden gaan gebruiken daarop geen wijzigingen zullen dulden, laat staan dat ze de juristen van het ministerie van Binnenlandse Zaken zullen gaan raadplegen.  De reden daarvoor is simpel: het Europese aanbestedingsrecht. 

Bij een aanbesteding zal een organisatie namelijk van tevoren al bekend moeten maken onder welke voorwaarden zij een contract wil gaan sluiten. Op dat moment weet ze helemaal nog niet of er leveranciers zullen gaan komen die open source producten zullen gaan aanbieden, en zal ze dus ook nog niet vooraf het ministerie van Binnenlandse gaan raadplegen. Gevolg zal zijn dat deze overheidsorganisaties gedurende de aanbestedingsprocedure geconfronteerd gaan worden met aanpassingsverzoeken van leveranciers. Het raadplegen van Binnenlandse Zaken zou in een dergelijke procedure kunnen zorgen voor onaanvaardbare vertragingen en mogelijk zelfs rechtsongelijkheid. Resultaat zal kunnen zijn dat aanpassingen gedurende de aanbestedingsprocedure niet worden toegestaan. Daarmee maakt men het leveranciers dus bewust moeilijk zoniet onmogelijk om met een opensourceproduct in te schrijven.

Eén van die bewuste discriminerende bepalingen, art 59 ARBIT, kwam ik vorig jaar al eens tegen in het bestek van een aanbesteding van het ministerie van Verkeer en waterstaat. Deze bepaling legt leveranciers een extra onderzoeksplicht op ten aanzien van kwaliteit en intellectuele eigendomsclaims wanneer zij open source willen gebruiken. Reden genoeg voor een grote system integrator om hierdoor niet aan te bieden met een open source oplossing, terwijl deze wel voorhanden was. Jammer en totaal onnodig.

Solide

Tot dat er een goed addendum ligt zou ik overheidsorganisaties willen aanraden om nog niet met de Arbit te gaan werken. Wanneer juristen vier jaar de tijd nemen om een set voorwaarden op te stellen dan moet je er als gebruiker van die voorwaarden op z'n minst vanuit kunnen gaan dat ze juridisch solide zijn en stand kunnen houden in een rechtszaak.  De huidige Arbit voldoet daar nog niet aan.