Een overeenkomst is pas een overeenkomst als die op papier staat en is ondertekend. Deze stelling hoor ik niet-juristen nog wel eens verkondigen in discussies over e-handel. Daarbij vergeten ze dat ze kort daarvoor nog een brood kochten zonder met de bakker een schriftelijke koopovereenkomst te sluiten. Het gaat hier dan ook om een wijdverbreid misverstand: in Nederland is de totstandkoming van overeenkomsten in beginsel vormvrij, en kan dus in iedere vorm geschieden: mondeling met de bakker, en door het klikken op een ‘I Agree’-knop met de elektronische winkel. Een handtekening is dus niet nodig. Ook als het erop aankomt om bestaan en inhoud van de overeenkomst te bewijzen, is een ondertekend geschrift niet per se nodig. In beginsel kan het bewijs met alle middelen worden geleverd. In het geval van de bakker bijvoorbeeld door middel van een getuige, bij de elektronische winkel met behulp van de geautomatiseerde backoffice-systemen.
Toch kent ons recht wel bijzondere waarde toe aan – al dan niet ondertekende – geschriften. In de eerste plaats stelt de wet in bepaalde gevallen wél een vormvereiste. Soms moet een rechtshandeling ‘gewoon’ schriftelijk geschieden, soms in de vorm van een ondertekend geschrift, en soms moet zelfs de notaris er aan te pas komen. Een voorbeeld van het eerste geval is een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst (die dus verder gewoon mondeling kan zijn). Een voorbeeld van het tweede geval is de overdracht van auteursrecht (terwijl een licentie weer vormvrij is). Een transportakte voor de levering van een huis tenslotte moet door de notaris worden gepasseerd. Voldoet men niet aan het vormvereiste, dan is de rechtshandeling in beginsel nietig.
Ook het bewijsrecht kent bijzondere waarde toe aan een ondertekend geschrift (de zogenaamde onderhandse akte) en aan een akte die bevoegdelijk is opgemaakt door een daarmee belaste ambtenaar (de zogenaamde authentieke akte).
Hoewel het Nederlandse recht e-handel in beginsel mogelijk maakt, zijn er dus wel beperkingen. In de eerste plaats kunnen niet alle soorten transacties rechtsgeldig online plaatsvinden, en in de tweede plaats heeft een e-contractant soms een minder goede bewijsposite. E-handel kan pas tot volle wasdom komen als die beperkingen worden weggenomen. Een stap in die richting is de wettelijke erkenning van de elektronische handtekening. En dat nu is wat het Europees Parlement en de Europese Raad beogen met de richtlijn elektronische handtekeningen van 13 december 1999.
Die richtlijn bepaalt onder meer dat een elektronische handtekening die voldoet aan bepaalde criteria (onder meer dat hij is gebaseerd op een certificaat dat ook weer moet voldoen aan een aantal criteria), voldoet aan alle wettelijk eisen voor een handtekening en als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures moet worden toegelaten. Nu kennen wij in Nederland geen wettellijke eisen aan de handtekening zelf, dus in dat opzicht zijn we vlug klaar. De bepaling betekent vermoedelijk dat waar de wet nu eist dat een bepaalde rechtshandeling bij onderhandse akte geschiedt (zoals gezegd een geschrift voorzien van een handtekening) in de toekomst ook erin voorziet dat een elektronisch document wordt ondertekend met een elektronische handtekening, mits die handtekening maar voldoet aan de eisen van de richtlijn.
Een van die eisen is, zoals gezegd, dat de handtekening is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat. Daarmee sluit de richtlijn heel nauw aan bij het systeem van asymmetrische encryptie. In dat systeem wordt gewerkt met een geheime privé-sleutel en een vrij te verspreiden openbare sleutel. Om er zeker van te zijn dat een openbare sleutel ook daadwerkelijk bij de gebruiker ervan hoort, wordt die openbare sleutel door een onafhankelijke derde voorzien van een certificaat. Hoewel deze vorm van encryptie en elektronisch signeren inderdaad veel wordt gebruikt, ben ik er niet zeker van dat het verstandig is om de regelgeving daar specifiek op te baseren. Een van de redenen waarom e-handel in Nederland niet zo heel veel juridische problemen oproept, is de technologieonafhankelijkheid van onze wetgeving. Die lijkt men nu te moeten loslaten. Als EU-lidstaat is Nederland namelijk verplicht de richtlijn voor 19 juli 2001 in onze wetgeving te implementeren.
Hoe dat moet gebeuren, is nog een moeilijk probleem. Denkbaar is dat in een enkel wetsartikel wordt bepaald dat overal waar in een wet staat ‘handtekening’, ook ‘elektronische handtekening’ kan worden gelezen. Gelet op de veelheid aan bedoelingen die de wetgever destijds heeft gehad met het opnemen van de vereiste dat een handtekening wordt geplaatst, zou dat niet de meest gelukkige manier zijn. Vaak is die vereiste gesteld om een partij te dwingen nog eens goed na te denken over de gevolgen van een bepaalde rechtshandeling. Vervult een elektronische handtekening die met één druk op de knop te zetten is, die functie nog wel?
Kortom, er moet nog het nodige denkwerk worden verricht voordat de koningin haar (vermoedelijk nog analoge) handtekening kan zetten onder de Wet elektronische handtekeningen.
Joost Linneman is advocaat te Amsterdam, gespecialiseerd in ICT.
