De rechtbank Midden-Nederland heeft Protinus IT in een kort geding in het gelijk gesteld en een streep gezet door de gunning van het Waterschapshuis aan SoftwareOne. Volgens de rechtbank is een heraanbesteding nodig omdat de aanbestedingsstukken voor meerdere uitleg vatbaar zijn, een doodzonde in het aanbestedingsrecht.
It-advies- en -uitvoeringsorganisatie Waterschapshuis organiseerde mede namens (een aantal) waterschappen een Europese openbare aanbesteding voor de levering van standaardsoftware en daaraan gerelateerde dienstverlening. Die bestond uit twee percelen: het eerste zag op de levering van standaardsoftware en dienstverlening van Microsoft toe (maximale looptijd zes jaar, geraamde totale waarde circa 77 miljoen euro); het tweede betrof de levering van overige standaardsoftware en dienstverlening van andere producenten en leveranciers (maximale looptijd zes jaar, geraamde totale waarde ongeveer 186 miljoen euro).
Softwaredienstverlener SoftwareOne won beide percelen. Protinus IT, samen met SoftwareOne de enige partijen die meededen aan het tweede perceel, tekende echter bij de rechter bezwaar aan tegen de voorgenomen gunning aan SoftwareOne. Kern ervan is dat het Waterschapshuis de inschrijvers in de aanbesteding een diffuus beeld heeft gegeven over of de gegevensverwerking in Nederland moest plaatsvinden, of dit ook via sub-verwerkers in de Europese Unie (EU)/Europese Economische Ruimte (EER) mogelijk was, of zelfs daarbuiten.
Ongelijk speelveld
Daarbij maakte het Waterschapshuis de fout om een antwoord op een individuele vraag van nota bene de latere (voorlopige) winnaar SoftwareOne niet te delen met de andere gegadigden. Dat antwoord luidde dat als de opdrachtnemer passende waarborgen heeft getroffen voor de beveiliging van de persoonsgegevens die worden gedeeld met verwerkers buiten de EER, verwerking ervan buiten de EER is toegestaan. De rechtbank stelt daarover dat het Waterschapshuis, toen het er achter kwam dat het de gegadigden op een verkeerd spoor had gezet, niets heeft ondernomen om dit te corrigeren. ‘Het Waterschapshuis heeft dus stilgezeten, waar zij tot actie had moeten overgaan.
Het uiteindelijke oordeel van de rechtbank luidt dat er sprake is van ‘een ernstig fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure met betrekking tot perceel 2.’ Dit is in strijd met transparantie- en gelijkheidsbeginsel van de aanbestedingswetgeving’ en er is een ongelijk speelveld gecreëerd. Daarom moet het Waterschapshuis de aanbestedingsprocedure rond perceel 2 staken en een nieuwe tender uitschrijven indien het deze opdracht opnieuw in de markt wil zetten.
De rechter ging niet mee in de eis van Protinus IT dat perceel 2 aan dat bedrijf moest worden gegund. Ook de vordering dat de gunning aan SoftwareOne met betrekking tot perceel 1 moest worden verboden, werd verworpen omdat daarover geen debat is gevoerd, aldus de magistraat.
Het Waterschapshuis heeft nog niet gereageerd op de vraag of perceel 2 opnieuw wordt aanbesteed.
