De mislukte bouw van een nieuw ledenportaal kost de VVD een paar honderd duizend euro. Dat blijkt uit een uitspraak van de Rotterdamse rechtbank na een al jaren lopende procedure. Hoewel ook de rechter van mening is dat leverancier Perfect Database zijn verplichtingen niet is nagekomen wegens overschrijding van de overeengekomen fatale termijn, zorgen de algemene voorwaarden er voor dat de vergoeding voor reeds verrichte werkzaamheden verschuldigd blijft.
De VVD lijkt zonder verdere verdieping akkoord te zijn gegaan met de algemene voorwaarden, die op zijn zachts gezegd leveranciersvriendelijk genoemd kunnen worden. De rechter geeft aan dat de afspraken tussen partijen in de algemene voorwaarden leidend zijn waarmee het volgende van toepassing is: ‘Artikel 24.7 AV bepaalt dat een beëindiging van de overeenkomst niet mogelijk is voor reeds verrichte werkzaamheden, artikel 24.8 AV bepaalt dat reeds gefactureerde bedragen voor verrichte werkzaamheden verschuldigd blijven.'
Mede daardoor slagen de terugvorderingen van de VVD slechts op één punt: de laatste vier maanden beheer hebben nooit plaatsgevonden en de kosten daarvoor dienen dus terugbetaald te worden. Verder wordt er, zoals overeengekomen in de voorwaarden, een schadevergoeding toegekend aan de VVD van maximaal 10 procent van de betaalde vergoedingen. Een enorme beperking, waarover de rechtbank zegt: ‘Voor artikel 22.2 AV geldt dat een beperking van de schadevergoeding tot 10% van de betaalde vergoedingen weliswaar aanzienlijk is, maar ook deze bepaling is voldoende helder en het betreft een onderwerp waarover een professionele partij zelf zijn afwegingen kan en moet maken.'
Alle eigendom in handen van leveranciers
Niet alleen zit de VVD nu met een hoge kostenpost en een systeem dat niet naar wens werkt opgezadeld, maar de partij staat ook nog eens met lege handen. De mantelovereenkomst bepaalt namelijk dat alle intellectuele eigendom bij de leveranciers ligt. De VVD had met de overeenkomst slechts een gebruiksrecht verworven. Daardoor kan de VVD reeds gerealiseerde programmatuur niet overdragen aan een andere partij die de opdracht verder zou kunnen uitvoeren.
De VVD behoudt overigens wel het gebruiksrecht op het reeds opgeleverde, ondanks een tegenstrijdigheid in de algemene voorwaarden en de dienstenovereenkomst: de rechter laat de specifiekere dienstenovereenkomst zwaarder gelden. Het is alleen de vraag hoe blij de VVD kan zijn met het gebruiksrecht van de gebrekkige programmatuur (er is niet voor niets ontbonden).
Interessant is ook het volgende: de door de leverancier gestelde prestatienormen geven volgens de algemene voorwaarden geen enkele toezegging of garantie dat die prestaties ook daadwerkelijk geleverd worden. Bovendien is de leverancier volgens de voorwaarden niet aansprakelijk voor eventuele garantieschendingen indien de VVD pas na vijf werkdagen of meer schriftelijk melding maakt van de onderbreking of tekortkoming.
Meer alertheid bij aangaan ICT-contracten
Een aantal lessen die afnemers kunnen leren van de fout die de VVD heeft begaan:
– Maak een duidelijke keuze ten aanzien van het auteursrecht: als afnemer wil je het liefst het auteursrecht in handen hebben zodat de materialen eventueel overgedragen kunnen worden aan een andere leverancier die de klus dan kan afmaken.
– Zorg eventueel voor een escrow-regeling zodat zaken als broncode veilig zijn bij het ten onder gaan van de leverancier.
– Spreek garanties af over de te leveren prestaties. Bijvoorbeeld een service level agreement voor de ondersteuning en uptime. Leg ook de beoogde functionaliteiten vast voor het ingaan van het traject, zodat het duidelijk is als het opgeleverde niet aan de besproken functionaliteiten voldoet.
– Pas op met het beperken van schadevergoedingen. Een schade kan zelfs veel groter zijn dan het bedrag van de overeenkomst tussen de leverancier en de afnemer. Een beperking van de schadevergoeding tot maximaal 10 procent van dat bedrag is dan ook niet bepaald gunstig voor de afnemer.
Leveranciers zullen altijd proberen het maximale uit de overeenkomst te halen (en dat zouden afnemers ook moeten doen). Dat is ook de insteek van bijvoorbeeld de ICT~Office-voorwaarden: zeer gunstig voor ict-leveranciers. Het is aan de afnemer om de voorgelegde voorwaarden kritisch te beoordelen en tot een overeenkomst te komen die minder eenzijdig is. Daarmee kan een debacle als dat van het VVD-ledenportaal worden voorkomen, want zoals de rechter het verwoordt: 'Deze gevolgen had de VVD kunnen voorzien bij het aangaan van de overeenkomsten.'
… de door de leverancier gestelde prestatienormen geven volgens de algemene voorwaarden geen enkele toezegging of garantie dat die prestaties ook daadwerkelijk geleverd worden…
Ongelofelijk. Wie wil er nu zaken doen met zo een leverancier? Hoe durft de leverancier te procederen over een dergelijk contract? Hoe durft de leverancier zijn gezicht op de markt nog te laten zien als blijkt dat hij geld accepteert voor een niet werkend systeem? Excuses gelden hier niet. Klanten zijn op dit gebied nu eenmaal analfabeet en een professionele leverancier moet hier mee om weten te gaan. Maar niet door de klant een poot uit te draaien!
Het contract kan dan ook heel eenvoudig zijn:
1. Binnen een week na oplevering is de klant veel productiever dan voor de oplevering.
2. Er wordt pas betaald als de klant tevreden is. De klant bepaalt of hij tevreden is.
Het is aan de leverancier om uit te vinden hoe hij aan deze requirements gaat voldoen. Als de leverancier niet accoord gaat met deze twee eenvoudige requirements, dan zegt hij eigenlijk:
1. Na oplevering is de klant minder productief.
2. We gaan de klant niet tevreden stellen.
Wie wil er nog zaken doen met zo een leverancier???
Bij de keuze van leverancier is het van belang om een leverancier te kiezen die zichzelf enigszins beschermt tegen zijn klanten. Te losse voorwaarden veroorzaken een groot financieel risico voor de leverancier wat nadelig kan zijn voor al zijn klanten als hij hierdoor over de kop dreigt te gaan.
Dit praat de voorwaarden van Perfect Database niet goed; er kan ook te ver doorgeschoten worden in preventieve voorwaarden.
Hoewel nooit alles vooraf bedacht, besproken en vastgelegd kan worden, is het toch zo belangrijk de aspecten van auteursrecht te bespreken en zaken daaromtrent vast te leggen bij het komen tot een overeenkomst.
Vooral achterhalen WAAROM auteursrecht zo belangrijk is voor partijen en transparantie betrachten van de individuele belangen.
Spijtig dat vaak, door het ontbreken van die transparantie en discussies vooraf, vervolgens bij een conflict achteraf dan de weg gekozen wordt voor het nog verdere juridisering en overigens het escaleren van het probleem. Daar zijn tegenwoordig ook andere methoden zoals mediation voor, zelfs ook specifiek op het gebied van IT & Organisatie geschillen.
Maar onontbeerlijk blijft een inhoudelijk goed voortraject en het onderdrukken van de drang om de order vandaag nog binnen te halen, of andersom het snel starten van het nieuwe project. Vooraf een pas op de plaats kan een hoop ellende voorkomen achteraf.