Staat mag licenties onderling hergebruiken.

Eind december deed de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag in een geschil tussen Oracle en de Staat een opmerkelijke uitspraak met verstrekkende gevolgen. De uitspraak beperkt niet alleen de concurrentie in de it-branche, maar stelt de Staat bovendien in de gelegenheid om licentietekorten bij het ene onderdeel van de Staat aan te vullen uit een overschot bij een ander onderdeel. Er komt echter geen hoger beroep.

De ministeries van Financiën (FIN), van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) willen in de toekomst één financieel administratief systeem in gebruik gaan nemen. De drie ministeries willen daarom overgaan tot hergebruik en uitbreiding van het systeem dat SZW in 2003 (na een aanbesteding) in gebruik heeft genomen en dat is gebaseerd op SAP-software. Om deze uitbreiding uit te voeren doen de ministeries een nieuwe aanbesteding voor de inhuur van ict-personeel en de levering van aanvullende softwarelicenties waarbij zowel de expertise als de producten van SAP dwingend zijn voorgeschreven.

Volgens Oracle, de concurrent van SAP, is iedere andere producent van software hierdoor bij voorbaat uitgesloten van mededinging en staat de inschrijving alleen open voor dienstverleners die SAP-software kunnen leveren en beschikken over SAP-expertise. Oracle spande daarom een rechtszaak aan tegen de Staat. Eind december deed de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den haag in dit geschil een opmerkelijke uitspraak met verstrekkende gevolgen.

In de uitspraak (LJN BO9287) wijst de rechter de eis van Oracle op alle onderdelen af. Hij ziet geen aanleiding om vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt onderscheid te maken tussen de ministeries, ook al treden zij bij de inkoop afzonderlijk en zelfstandig naar buiten op. De Staat wordt hier met andere woorden als één organisatie gezien waardoor het niet als redelijk wordt beschouwd wanneer de afzonderlijke ministeries gedwongen zouden worden om voor het nieuwe systeem een functioneel omschreven aanbesteding uit te schrijven, terwijl ze met het oog op een samenwerking ook kunnen kiezen voor uitbreiding van het 'reeds aan de Staat toebehorende' SAP-systeem.

Hoewel de uitspraak zich kenmerkt door een twijfelachtige argumentatie – de rechter gaat er bijvoorbeeld ten onrechte van uit dat de staat volledig eigenaar is van het SAP-systeem waardoor uitbreiding van zo'n systeem voor de hand ligt – heeft Oracle laten weten niet in hoger beroep te gaan. Zij wilden vooral duidelijkheid krijgen over de mogelijkheid om een bestaand softwaresysteem zonder aanbesteding geschikt te maken voor andere overheidsklanten. Volgens hen kunnen alle leveranciers – en dus ook Oracle zelf – met deze uitspraak in de hand hun bestaande klantenkring binnen de Staat uitbreiden zonder concurrentiestelling.

Toch zou Oracle niet te vroeg moeten juichen. Wellicht onbedoeld zet de voorzieningenrechter met deze uitspraak ook de deur op een kier voor de Staat om al hun software en licenties op deze wijze te hergebruiken. Dus wanneer het ene ministerie een tekort heeft aan licenties op een bepaald product dan is het volgens de logica van deze uitspraak ook mogelijk om gebruik te maken van een overschot bij een ander ministerie of bij een uitvoeringsorgaan van de Staat. De redenering zal dan kunnen zijn dat het immers de Staat is geweest, en dus niet een afzonderlijk onderdeel van de Staat, die de licenties heeft verworven. De vraag is of leveranciers daar dan zo blij mee moeten zijn.

Ook de door de ministeries gestelde eis dat het betreffende ict-personeel expertise moet hebben in SAP-software is volgens de voorzieningenrechter toegestaan omdat die expertise noodzakelijk is voor de verbouwing van het, op SAP-software gebaseerde, SZW-systeem. Dat de ministeries daarbij niet vermelden dat ook gelijkwaardige ervaring is toegestaan, een verplichting die letterlijk is opgenomen in de aanbestedingsrichtlijnen, doet daar volgens de voorzieningenrechter niet aan af.

Ik denk dat dit laatste pertinent onjuist is. Uiteraard is het begrijpelijk dat van het in te huren personeel als ervaringseis wordt gesteld dat men ervaring heeft met SAP-systemen, maar het beperkt op een oneigenlijke wijze de concurrentie wanneer ondernemers die ervaringen hebben opgedaan met vergelijkbare systemen en projecten op voorhand niet mogen meedoen.

Tot slot bevestigt de voorzieningenrechter met deze uitspraak ook impliciet de legaliteit van de door de Staat eerder toegepaste mogelijkheid om een zelf gekozen open source softwarepakket te downloaden waarna de benodigde dienstverlening voor de implementatie, support en onderhoud van dat specifieke systeem aanbesteed kan worden. Volgens de redenering van deze uitspraak is het dan toegestaan om aan die aanbesteding alleen leveranciers te laten meedoen die al ervaring hebben met dat specifieke open source pakket. Wederom is het de vraag of de it-dienstverleners hier blij van moeten worden. Ik zelf zou dat een zeer ongelukkige situatie vinden.

Concluderend zijn er redenen genoeg om een hoger beroep in deze zaak te verwachten. Dat dit nu niet gaat gebeuren is bijzonder jammer omdat het in de ict-aanbestedingspraktijk tot de nodige onduidelijkheid zal gaan leiden. En dat terwijl er juist op dat gebied behoefte is aan duidelijkheid en eenduidigheid.

Deze opinie is gebaseerd op de (juridische) annotatie van de uitspraak welke te vinden is op http://t.co/jLYwAmr