Het lijkt erop dat elektronische handel meer is dan een hype. Misschien gaat het wat minder met de ‘start-ups’, maar ondernemingen uit de oude economie lijken internet nu echt ontdekt te hebben als alternatief distributiekanaal. Alternatief, want deze bedrijven beschikken dikwijls van oudsher over een uitgebreid netwerk van ‘fysieke’ distributeurs.
Dat netwerk zal ze in het verleden geen windeieren hebben gelegd. Veel ondernemingen hechten dan ook terecht groot belang aan een goede relatie met hun distributiekanaal. Bij het uitzetten van een strategie voor e-handel zou dat kanaal echter wel eens een blok aan het been kunnen blijken. Kan een leverancier die voor een bepaald gebied een exclusieve distributeur heeft aangesteld namelijk nog wel een internet-distributeur aanstellen, of zelf distributieactiviteiten op internet ontplooien zonder gemaakte exclusiviteitsafspraken te schenden? Het is tenslotte onvermijdelijk dat ook potentiële afnemers in het gebied dat exclusief aan een distributeur was toebedeeld, van het internetaanbod kennis nemen. En de omgekeerde situatie: kan een distributeur aan wie een gebied exclusief is toebedeeld internetactiviteiten ontplooien zonder ruzie te krijgen met zijn toeleverancier? Met zijn e-activiteiten zal hij immers per definitie de grenzen van zijn eigen gebied overschrijden.
Bij een recente herziening van de mededingingsregels over allerlei vormen van distributie, heeft de Europese Commissie zich over dit onderwerp uitgelaten. Een van de uitgangspunten van het Europese (en ook van het Nederlandse) mededingingsrecht is dat afspraken die de mededinging beperken, verboden zijn. De mededingingsautoriteiten kunnen echter vrijstellingen verlenen voor bepaalde mededingingsbeperkende afspraken. Dat kan in een concreet geval, maar ook meer in het algemeen voor een bepaalde categorie van afspraken. We spreken dan van een groepsvrijstelling. De afspraak dat een distributeur de producten van de producent alleen in een bepaald gebied mag verkopen, beperkt de mededinging. De distributeur kan immers niet concurreren met distributeurs in een ander gebied. Maar er zijn ook voordelen aan een dergelijke afspraak. De distributeur zal immers eerder bereid zijn te investeren in verkoop- en marketingactiviteiten als hij daarvan alleen of vooral zelf de vruchten kan plukken. Om die reden is er een groepsvrijstelling voor dergelijke exclusiviteitsafspraken. Maar die vrijstelling is wel aan voorwaarden gebonden. Een van die voorwaarden is dat aan de distributeur alleen de actieve verkoop buiten ‘zijn’ gebied mag worden verboden. Passieve verkoop mag niet worden verboden. Dat betekent dat de distributeur niet op eigen initiatief individuele klanten buiten zijn eigen gebied mag benaderen. Ook mag hij geen reclame maken die specifiek op een ander dan zijn eigen gebied is gericht. En ten slotte mag hij geen verkooppunt opzetten in het exclusieve gebied van een andere distributeur. Maar de distributeur mag wel ingaan op spontane verzoeken tot levering aan een partij die is gevestigd in het exclusieve gebied van een andere distributeur. En ook mag hij reclame maken in het eigen gebied, ook als die reclame ook in het gebied van een andere distributeur kan worden gezien of gelezen.
Maar waar ligt bij e-distributie de grens tussen actief en passief? Stel dat uw exclusieve distributeur voor België een website exploiteert, waarop uw producten ook te koop worden aangeboden. Die website is uiteraard meertalig. Dat betekent dat ook klanten in Frankrijk de website kunnen en zullen bezoeken, hoewel Frankrijk exclusief aan uw Franse distributeur is toegewezen. Op de website worden de bezoekers zeer individueel aangesproken, want de site maakt gebruik van veel personalisatiemiddelen. De server wordt gehost bij een grote Duitse dienstverlener en staat op Duits grondgebied. Uiteraard is Duitsland exclusief aan uw Duitse distributeur toegewezen. Uw Franse distributeur is niet blij met de situatie. Zelf bent u ook ontevreden, want de manier waarop uw distributeur de producten op internet aanprijst, doorkruist uw bredere internetstrategie. Maar is uw Belgische distributeur nu actief of passief bezig? Met andere woorden: kunt u wel of niet optreden?
Volgens de handleiding die de Europese Commissie bij de groepsvrijstelling heeft gepubliceerd, wordt het gebruik van internet in de regel niet als een vorm van actieve verkoop in een ander dan het eigen gebied beschouwd. Wanneer een klant uit een dergelijk gebied de website bezoekt en iets koopt, beschouwt de Europese Commissie dit als een passieve verkoop (en zoals gezegd, passieve verkoop mag niet worden verboden). Welke taal op de website wordt gebruikt, doet daarbij volgens de Commissie gewoonlijk niet ter zake. Alleen als de website er speciaal op is gericht om in de eerste plaats klanten te werven in een ander dan het eigen gebied, is sprake van actieve verkoop.
Hoewel de Commissie daarover niets zegt, is het plaatsen van een server op het grondgebied van een andere distributeur vermoedelijk ook al geen daad van actieve verkoop, terwijl het openen van een fysieke vestiging dat wel is. Belangrijke consequentie van dit alles voor producenten met een netwerk van exclusieve distributeurs: u kunt uzelf geen internetmonopolie voorbehouden.
De interactieve distributeur is dus in de regel passief.
Joost Linnemann is advocaat bij Kennedy van der Laan in Amsterdam en behartigt de IT-belangen en het elektronisch zakendoen van grote multinationals.
In de op een na laatste regel schrijft u:”u kunt u zelf geen internetmonopolie voorbehouden”.
Betekent dit wel, dat indien de producent in een mogelijke overeenkomst met distributeurs overeenkomt dat hijzelf ook GEEN webshop zal exploiteren, hij het in dat geval de distributeurs ook mag verbieden. Hij plaatst zichzelf in dit geval namelijk niet in een bevoorrechte positie.
P.Happ?