"De nieuwe leveringsvoorwaarden van de Fenit zijn meer dan een vernieuwing naar aanleiding van nieuwe diensten en rechterlijke uitspraken", schrijft Walter van Holst. "Een verdere verschuiving van bevoegdheden naar de leverancier, die onder de oude voorwaarden toch al niet karig bedeeld was, is waar te nemen."
Onlangs verschenen de nieuwe leveringsvoorwaarden van it-branchevereniging Fenit. Als reden werden de ontwikkelingen op juridisch en technisch gebied aangevoerd. Daarmee wordt de suggestie gewekt dat de balans tussen leveranciers en afnemers van it-producten en diensten gelijk blijft ten opzichte van de oude leveringsvoorwaarden. Bij een nadere lezing is echter een aantal verschuivingen waar te nemen. Die verschuivingen zijn groot genoeg om van geval tot geval na te gaan of de nieuwe voorwaarden geaccepteerd moeten worden. Belangrijke onderwerpen waarbij dit speelt, zijn de leveranciersbescherming bij faillissementen, hosting-diensten, intellectuele eigendomsrechten en problemen die voortvloeien uit fouten in producten.
Eigendomsvoorbehoud
Naar aanleiding van recente rechtspraak op het gebied van het ‘eigendomsvoorbehoud’ (wat betekent dat een zaak geleverd wordt maar het eigendom pas overgaat bij betaling) zijn de leveringsvoorwaarden zo aangepast dat dit eigendomsvoorbehoud minder snel aangetast kan worden. Een nobel streven, ware het niet dat de beoogde verduidelijking nieuwe vragen oproept.
In de oude situatie zou een hardwarecomponent die onderdeel zou vormen van een door de afnemer nieuw te bouwen product het eigendomsvoorbehoud verliezen. In de nieuwe situatie is dat niet langer het geval en wordt de leverancier (mede-) eigenaar van het nieuwe product. Een situatie die ingewikkeld wordt als andere leveranciers van elementen van het product al dan niet de Fenit-voorwaarden hanteren en de afnemer failliet gaat of als een betalingsconflict ontstaat. Dankzij deze voorwaarde zouden dan meerdere leveranciers buiten de gebruikelijke boedelverdeling om aanspraak kunnen maken op het eindresultaat. In het geval van een betalingsconflict zou de leverancier met wie het conflict is ontstaan het eindresultaat als zijn eigendom kunnen opeisen.
Een andere leveranciersbescherming bij faillissement is het vervallen van de gebruiksrechten van afnemers op geleverde software bij faillissement van de afnemer. Op zich verheldert dit een vraag waar in het verleden nogal wat discussie over bestond, maar het kan de doorstart van gefailleerde bedrijven nogal belemmeren, al zullen afnemers daar bij het contracteren waarschijnlijk weinig belang aan hechten.
Vrijwaren
In de nieuwe Fenit-leveringsvoorwaarden is een expliciet verbod voor licentienemers geïntroduceerd op het laten draaien van applicaties bij hosting-aanbieders zonder voorafgaande toestemming van leveranciers, ook al vindt die hosting uitsluitend ten behoeve van licentienemer plaats. Dit is eveneens een voorbeeld van een voorwaarde die duidelijkheid schept, aangezien over dit onderwerp nog steeds discussie bestond tussen juristen.
Voor hosting-aanbieders wordt het dan wel zaak dat hun klanten hen vrijwaren voor aanspraken van bouwers van software die onder dergelijke voorwaarden geleverd is. Afnemers van dergelijke software doen er goed aan om bij het verwerven van een licentierecht op programmatuur expliciete toestemming voor hosting door een derde te verkrijgen, liefst zonder daar extra voor te moeten betalen.
De bepalingen op het gebied van intellectuele eigendomsrechten op geleverde software, databases, documentatie enzovoort zijn uitgebreid. Er is ook meer rekening gehouden met situaties waarin partijen overeenkomen dat deze rechten overgedragen worden aan de afnemer. De regeling is daarbij zoveel mogelijk ingericht om onduidelijkheden in de relatie uit de wereld te helpen en, in het geval men onverhoopt in een conflictsituatie mocht belanden, ook dan ingewikkelde bewijsproblemen te voorkomen.
De consequentie van de gekozen oplossingen is echter dat de leverancier op basis van de Fenit-voorwaarden niet alleen een licentie houdt op elementen van het gebouwde om hergebruik door de leverancier veilig te stellen, maar ook een vrijwel onbeperkte licentie op de intellectuele eigendomsrechten van door afnemers ingebrachte elementen verkrijgt, dus ook voor gebruik daarvan in latere ontwikkeltrajecten voor derden. De duidelijkheid gaat in dit geval ten koste van de afnemer, die op die wijze wel een heel hoge prijs gaat betalen voor het verwerven van de intellectuele eigendomsrechten op het geleverde.
Schadeclaims
Afnemers en aanbieders van it verschillen nogal eens van mening over wat als een ‘fout’ in de software moet worden aangemerkt. In de nieuwe Fenit-voorwaarden is de definitie van wat een fout is aangescherpt: het gaat niet langer om een afwijking van de specificaties, maar om een ‘substantiële’ afwijking.
Voorts is schade door persoonlijk letsel niet langer verhaalbaar tot een maximum per schadegeval, maar lijkt een maximum voor het totale aantal schadegevallen per overeenkomst te worden gehanteerd. Een andere wijziging is dat schadeclaims binnen twee jaar na het ontstaan van de schade moeten worden ingediend, terwijl de wettelijke vervaltermijn in principe vijf jaar is. In dit verband is het ook belangrijk om op te merken dat problemen bij het in productie nemen van geleverde systemen, wat doorgaans de meest kritieke fase is, per definitie voor risico van de afnemer zijn.
Al met al scheppen de nieuwe Fenit-leveringsvoorwaarden duidelijkheid op gebieden waar voorheen regelmatig discussies tussen leveranciers en afnemers ontstonden en men elkaar doorgaans ergens in het midden vond. Teleurstellend is echter dat met de nieuwe leveringsvoorwaarden die gulden middenweg verlaten wordt en er nog meer risico’s voor rekening van de afnemer komen, terwijl deze in de oude situatie toch al een zeer groot deel van de risico’s van automatiseringstrajecten voor zijn rekening moest nemen.
Voor afnemers is het dan ook zaak om ervoor te waken dat in hun specifieke situatie deze onbalans niet nog meer vergroot wordt en gebruik van de nieuwe voorwaarden niet alleen ten goede van de leverancier komt. Terughoudendheid bij het aan leveranciers toestaan om deze voorwaarden te hanteren is dan ook geboden.< BR CLEAR=LEFT>
Walter van Holst, Junior it juridisch adviseur Mitopics
