Het ministerie van Veiligheid & Justitie neemt de gunning aan Comparex en Agile Software voor het leveren van standaard software nog eens onder de loep. Het ministerie had beide partijen kortgeleden gecontracteerd als mantelpartij maar nu Agile Software door Comparex mag worden overgenomen, liggen de kaarten plotseling anders. V&J onderzoekt nu of er extra maatregelen genomen moeten worden om het minicompetitie-element van de raamovereenkomst te kunnen waarborgen. De overname heeft ook invloed op andere recente gunningen, zoals bij de politie.
Het ministerie van V&J schreef op 20 december 2012 een openbare aanbesteding uit onder de naam ‘Levering van Standaardprogrammatuur & daaraan gerelateerde Dienstverlening’. Het ministerie zocht drie inschrijvers om softwarelicentiediensten te kunnen leveren. Uiteindelijk offreerden alleen Comparex en Agile en deze partijen heeft V&J gecontracteerd. De precieze waarde is niet bekend gemaakt maar het gaat bij dit soort contracten om tientallen miljoenen euro omzet.
Comparex kondigde op 21 maart 2013 aan dat het Agile Software en zusterbedrijf Infracontrol wilde overnemen van de Solimas Groep. De overnamegesprekken liepen al een aantal maanden. De vraag is nu of beide partijen dit hadden moeten melden ten tijde van de inschrijving op de aanbesteding. De overname van Agile en Infracontrol verandert het speelveld op de markt van softwarelicentiebeheer en assetmanagement in Nederland namelijk aanzienlijk. Volgens het transparantiebeginsel van het aanbestedingsrecht valt te verwachten dat van zo’n voorgenomen overname melding gemaakt moet worden.
LAR-status
Comparex meldde op 21 maart zijn voornemen tot overname ook aan V&J, zegt een woordvoerder. Hij stelt dat het ministerie toen tijdelijke maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van een eventuele overname te kunnen opvangen. Waarschijnlijk gaat het om het uitstellen van het plaatsen van orders.
Nu de overname door de mededingingsautoriteit ACM is goedgekeurd, beraadt het ministerie zich op nieuwe maatregelen. ‘Er is een nieuwe situatie ontstaan. Ook de omstandigheid dat in dat geval voor de verwerving van standaardsoftware slechts één contractpartij resteert, zal daarbij worden meegewogen’, aldus de zegsman. Zo zijn zowel Comparex als Agile een zogeheten Large Account Reseller (LAR): een speciale Microsoft-partnerstatus voor grote organisaties. Door de overname kan het ministerie straks wellicht nog maar met één LAR zaken doen en vervalt ook hier het competitie-element.
Geen verplichting
Een woordvoerder van Comparex meldt dat het bedrijf geen specifieke klantinformatie deelt met derden. ‘Wel kunnen wij zeggen dat wij volledig in lijn hebben geopereerd in relatie tot het aanbestedingsrecht. We hebben alle klanten netjes geïnformeerd.’
Ook de woordvoerder van het ministerie geeft aan dat de aanbestedingsregelgeving geen expliciete verplichting kent voor inschrijvers om melding te maken van overnameplannen. ‘Het is aan de betrokken partijen om te beoordelen of en zo ja wanneer zij overname-informatie aan de aanbestedende dienst bekend maken. Indien achteraf zou blijken dat de mededinging vervalst is dan kan dat voor de betrokken partijen (aanbestedingsrechtelijke) consequenties hebben’, aldus het commentaar van V&J.
Markt versmald
Het ministerie van V&J is niet de enige partij die gevolgen ondervindt van de overname. Vorig jaar zijn er zeker nog drie grote aanbestedingen geweest waarbij Comparex en Agile apart zijn gekozen: bij de Vtspn (tegenwoordig Dienst ICT Politie), gemeente Amsterdam en provincie Noord-Brabant. Bij de laatste twee gunningen is ook nog een derde partij (Comsoft) geselecteerd.
Advocaat Petra Heemskerk van CMS Derks Star Busmann, specialist in aanbestedingsrecht, zegt dat er ‘geen gehoudenheid is melding te maken van lopende overnamegesprekken. Het feit dat de identiteit van de inschrijver na contractering wijzigt kan onder omstandigheden worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging waardoor heraanbesteding nodig is. Dat lijkt hier evenwel niet aan de orde, omdat de twee partijen samen gaan en de bestaande expertise op basis waarvan zij werden geselecteerd in feite alleen maar groter wordt.’ Vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief vindt zij het voor de opdrachtgevers jammer dat de markt zo versmalt.
Die overnamegesprekken hebben dus plaats gehad voor en tijdens het indienen van de offertes. Diezelfde bestuurders hebben diverse verklaringen moeten ondertekenen bij het indienen van de offertes. Het zou me niets verbazen als de aanbiedingen qua prijs dicht bij elkaar liggen. Van minicompetitie is in ieder geval geen sprake meer, waarmee de uitkomst van de aanbesteding onwerkbaar is geworden.