Het zou zeer interessant zijn als de beroepsrechter in de zaak CMG anders oordeelt dan de meervoudige belastingkamer van het Gerechtshof Den Bosch. Door de opstelling van de belastingkamer is het namelijk nagenoeg onmogelijk voor zelfstandige automatiseerders om rechtstreeks op de eindmarkt te opereren, meent René Hartman.
Zoals advocaat Chris Nekeman de juridische situatie rond de CMG-uitspraak en op grond daarvan zijn verwachting rond het hoger beroep verwoordt (Computable, 4 oktober), klinkt het aannemelijk dat het CMG-vonnis in dat beroep zal sneuvelen. Echter, een zinsnede in zijn argumentatie staat haaks op jurisprudentie aangaande zelfstandige automatiseerders. Ik doel hierbij op de opmerking "Juridisch gezien is het twijfelachtig of CMG werkelijk geen toezicht gaf aan haar medewerkers bij de klant". De heer Nekeman stelt dat de klant "geen leiding en toezicht kan geven, gezien het gebrek aan specialistische kennis op bepaalde gebieden". Deze stelling kan ik als zelfstandig automatiseerder van harte onderschrijven. Deze materie ligt echter zeer gevoelig bij de wetgever. In de uitspraak van de meervoudige belastingkamer van het Gerechtshof Den Bosch (nr. 00/123) bijvoorbeeld stelt de rechter dat de klant altijd toezicht en leiding geeft indien een gedetacheerde it’er op locatie van de klant werkzaamheden verricht, en dat het niet van belang is of de klant weet wat zijn ingehuurde it’er doet.. Het vonnis stelt letterlijk: "dat belanghebbende de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig uitvoerde (gelet op de aard van de werkzaamheden en de vakkennis van belanghebbende ligt zulks voor de hand) kan aan dit oordeel niet afdoen."
Absurd
Het zou zeer interessant zijn als de beroepsrechter anders oordeelt. Door de opstelling van de belastingkamer is het namelijk nagenoeg onmogelijk voor zelfstandige automatiseerders om rechtstreeks op de eindmarkt te opereren. Concurrentie met bijvoorbeeld CMG is derhalve vaak bij voorbaat onmogelijk, terwijl de situatie voor de inhurende partij (de klant) praktisch gezien volkomen identiek is. In beide gevallen krijgt hij tijdelijk de beschikking over een specialist met de kennis en kunde om een specifieke taak te vervullen.
Indien de klant met mij in zee gaat, zal vrijwel altijd het UWV/Gak met de geciteerde uitspraak in de hand claimen dat er sprake is van een gezagsverhouding, en derhalve werknemerschap (in plaats van dienstverlening) en dus premieplicht voor de opdrachtgever. Gezien het verschil in achtergrond van beide vonnissen zal er wel weer geen jurisprudentie uit te trekken zijn. Maar als de claim op zelfstandigheid van een zzp’er ontkracht wordt op basis van deze ‘gezagsverhouding’, hoe absurd ook, zou het op zijn minst merkwaardig zijn als in het CMG-beroep deze ‘gezagsverhouding’ wel ontkend kan worden. We moeten er dus van uit gaan dat de rechter ook hier zal vinden dat het gezag en toezicht niet bij CMG, maar bij de klant ligt. Indien dit niet zo is, denk ik te mogen stellen dat ook in het geval van de zzp’er er geen gezag door de klant wordt uitgeoefend, waarmee de gewenste zelfstandigheid op basis van kennis en kunde eindelijk een feit wordt. De aanvullende overwegingen van de belastingkamer (zoals: "belanghebbende dient zich te houden aan de openingstijden van de klant" en "belanghebbende moet instructies van de klant opvolgen") die tot het oordeel ‘gezagsverhouding’ leiden, zijn in de eerste plaats absurd. Als ik ingehuurd word om een bedrijfsintegratie te ondersteunen, kan ik niet op eigen houtje besluiten een nieuw hrm-systeem te gaan ontwikkelen.
Ten tweede zijn de overwegingen onverkort van toepassing op werknemers van detacheringsbedrijven, en derhalve voor deze kwestie niet relevant. Het moge duidelijk zijn dat ik meer dan benieuwd ben naar de verdere afwikkeling van deze zaak.
Ren� H. Hartman, Maarssen
