Zorgvuldig contracteren voorkomt ellende

Contracten krijgen bij ict-projecten vaak weinig aandacht. Die stiefmoederlijke behandeling is niet terecht. Zonder goed contract is het niet eenvoudig vast te stellen wat geleverd moet worden. Bedrijven bestoken elkaar met eigen algemene voorwaarden. Tijdens een workshop it-contracten van advocatenkantoor Dirkzwager passeert het allemaal de revue.

Al voor de vulpennen te voorschijn worden gehaald gaan partijen verplichtingen aan. De pre-contractuele fase begint meestal met een offerteaanvraag, aldus Ernst-Jan van de Pas, advocaat bij Dirkzwager. “Die offerte wordt aanvaard of er ontstaat een onderhandelingsfase. Zolang niets getekend is, kan een klant denken dat hij zich nergens toe verplicht. Dat is maar gedeeltelijk zo. Stel: je bent al een aantal maanden in een onderhandelingstraject verwikkeld met een partij. Ineens komt een andere leverancier met een aantrekkelijker aanbod. Mag je daarop ingaan? Daar doemt de eerste juridische voetklem op. Het is onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig. Dat is moeilijk hard te maken. Wanneer je de partij met wie je het eerst in onderhandeling was in de waan laat dat je het hem gunt, kan hij je daarop aanspreken. Omgekeerd kun je een leverancier die in de eindfase de onderhandelingen afbreekt ook op zijn gedrag aanspreken.”

“Heel anders ziet het onderhandelingstraject er uit wanneer je met een overheidsorgaan tot zaken wilt komen. In de publieke sector geldt soms een verplichting tot aanbesteding. In dat geval worden offertes van meerdere aanbieders met elkaar vergeleken. In het algemeen ervaren leveranciers een aanbesteding als vervelend. Binnen aanbestedingen kun je niet onderhandelen; het draait om de prijs.”

Resultaatsverplichting

Als klant en leverancier elkaar gevonden hebben, kan een contract opgesteld worden. It-contracten bestrijken vaak een breed gebied, variërend van levering van hardware en adviesdiensten tot ontwikkeling en licensering van software en detachering. Om latere onduidelijkheden te voorkomen is het belangrijk dat kernbegrippen als onderwerp, prijs en betaling, garantie en aansprakelijkheid, intellectueel eigendom en toepasselijk recht terugkomen in het contract.

Van de Pas: “Je moet het onderwerp zo nauwkeurig mogelijk definiëren. Geef in het contract aan of sprake is van een inspannings- of een resultaatsverplichting. Een leverancier die ernaar streeft per 1 juni 2006 software te implementeren, heeft een inspanningsverplichting. Voor de klant is het beter voor een stelligere belofte te gaan: ‘ik zal op 1 juni software geïmplementeerd hebben’. Wanneer de deadline niet gehaald wordt, kan de klant bij een resultaatsverplichting direct actie ondernemen. In het andere geval moet de klant aantonen dat de leverancier in gebreke blijft.”

Auteursrecht

Van wie is de software? Collega-advocaat Theo Bosboom: “Software wordt in de regel ge-exploiteerd door middel van licenties. In contracten staat het aantal locaties, gebruikers en dergelijke. Maatwerk is meestal bestemd voor één opdrachtgever. Bij wie ligt dan het auteursrecht? Bij de maker of de opdrachtgever? De rechten moeten schriftelijk overgedragen worden. Dat moet duidelijk op papier staan. Als je kiest voor een os-oplossing (open source) blijft het auteursrecht intact. Wel is de aansprakelijkheid moeilijker aan te tonen. Wie is schuldig aan een fout in de software? Er zijn duizenden makers.”

“Denk bij een gesloten softwareoplossing aan een vrijwaringregeling. Een leverancier kan in een juridisch gevecht verzeild raken met een andere softwareleverancier waardoor het prachtige softwarepakket in beslag wordt genomen. Dan is het prettig als je als klant bent gevrijwaard voor de negatieve gevolgen van claims. Je kan ook een escrowregeling in het contract laten vastleggen. Escrow is het deponeren van de broncode van software, inclusief technische documentatie, bij een onafhankelijke derde partij. Het doel is het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten van de softwaregebruikers indien op enig moment om welke reden dan ook de softwareleverancier niet meer in staat is om bijvoorbeeld zijn onderhoudsverplichtingen na te komen.”

Kleine lettertjes

Ze bestaan nog, de kleine lettertjes. In veel contractonderhandelingen worden de eigen algemene voorwaarden als belangrijkste troef uitgespeeld. Beide partijen bestoken elkaar met voorstellen waarop de eigen voorwaarden van toepassing zijn. Wie heeft daarin het laatste woord? In de algemene voorwaarden stellen klant en leverancier vooral de eigen belangen veilig. Dat is duidelijk te zien aan de voorwaarden die ICT~Office en het ministerie van Binnenlandse Zaken hebben opgesteld.

De BiZa-voorwaarden gaan uit van bindende leveringstermijnen, alle intellectuele eigendomsrechten liggen bij de klant en de directe schade waarvoor de leverancier aansprakelijk is bedraagt maximaal 2,5 miljoen euro. In de ICT~Office-voorwaarden is het precies andersom. De leveringstermijn is indicatief, alle intellectuele eigendomsrechten liggen bij de leverancier en de directe schade is maximaal op vijfhonderdduizend euro bepaald. Wie het laatste woord heeft, is uiteindelijk een kwestie van onderhandelen, aldus Van de Pas. “Vaak gaat een offerte vergezeld van de eigen voorwaarden. Wat te doen als de klant akkoord gaat met de offerte maar daarop zijn voorwaarden introduceert? Als geen van beide partijen zich beweegt, moet je nieuwe voorwaarden formuleren.”