Het schrappen van het verplichte herkomstonderzoek bij opensourceleveringen aan het Rijk, is in strijd met het aanbestedingsrecht. Leveranciers van open source software mogen niet worden voorgetrokken ten opzichte van bedrijven die gesloten software leveren. Dat menen ict-juristen Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk. Ze reageren op het besluit om het gewraakte artikel 59 uit de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (Arbit) te halen.
Het is de bedoeling dat alle Rijksoverheden bij de inkoop van ict-producten of -diensten de Arbit-bepalingen gebruiken. Artikel 59 verplichtte opensourceleveranciers tot aanvullend herkomstonderzoek om het Rijk te vrijwaren van claims van derden. Door deze verplichting te schrappen zouden ze volgens de ambtenaren ‘absoluut zijn verzekerd van een gelijk speelveld’ met aanbieders van gesloten software.
‘Aangezien de herkomst van open source software vaak niet duidelijk is, kan een ict-leverancier die de software gebruikt, meestal geen onbeperkte vrijwaring geven’, schrijven de juristen in een opiniebijdrage op Computable.nl. ‘De ict-leverancier kan in dat geval slechts kiezen tussen het accepteren van het risico dat de open source software inbreuk maakt op rechten van derden, of het niet accepteren van de vrijwaringsregeling uit de Arbit.’ Dat leidt volgens de twee advocaten meestal tot het aanbieden van een offerte die niet volledig voldoet aan de vereisten van de aanbesteding.
Weerstand
Sleeking en Westerdijk merken op dat in de praktijk ‘aardig wat weerstand tegen de Arbit is ontstaan.’ Ze vinden de inhoud van de leveringsvoorwaarden niet evenwichtig en begrijpen dat de de voorwaarden worden aangepast. ‘Maar enkel het schrappen van artikel 59 is ons te kort door de bocht.’ Volgens hen mag het Rijk niet één bepaalde technologie voortrekken.
Jurist en docent Ict- en aanbestedingsrecht Mathieu Paapst vertelde eerder aan Computable dat het schrappen van artikel 59 niet voldoende is om open source een zelfde kans te geven als gesloten software. Volgens hem bestaat namelijk in bijna de helft van alle ict-aanbestedingen een duidelijke voorkeur voor gesloten software-oplossingen. ‘Daardoor maakt open source al helemaal geen eerlijke kans.’
Westerdijk en Sleeking zijn beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan in Amsterdam
