Software met sterk technische invloeden, zoals beveiligingssoftware, vormt bij uitstek een schemergebied van verschillende rechtsgebieden en wordt in Europa en in de Verenigde Staten ook nog eens fundamenteel anders benaderd. Hier behandelen we kort de problematiek die hieruit voortvloeit en de gevolgen voor deze economisch gezien toch forse markt.
In vele vormen wordt een computergebruiker beschermd tegen kwaadwillende indringers en ongewenste software. De pakketten tegenmaatregelen gaan voor goed geld van de hand. Niet alleen worden bedrijven en consumenten aangespoord om deze aan te schaffen, ook komen de belangrijkste besturingssystemen met tal van geïntegreerde beveiligingsmechanismen.
De technische achtergrond van de beveiligingssoftware, bijvoorbeeld het gebruik van encryptie-algoritmen voor versleuteling van data en communicatie, vormt een interessant vraagstuk voor juristen, omdat het recht hier geen pasklaar antwoord op heeft. Ruim twintig jaar geleden begon de discussie over de juridische status van software, en er is nog steeds geen eenduidig antwoord.
De beveiligingsprogramma's functioneren enerzijds aan de hand van een grafische interface en anderzijds op basis van een technisch concept. Registratie van zo'n werkwijze als intellectueel eigendom is in beginsel een technische aangelegenheid, en zaken in relatie met de techniek vallen normaliter onder het octrooirecht (Nederlands voor patent). Nu is het echter zo dat het volgens het Nederlandse en Europese recht niet is toegestaan dat octrooi op software wordt verleend. Betekent dit dat de makers van bijvoorbeeld de bekende antiviruspakketten met lege handen komen te staan en dat deze markt dan eigenlijk geen knip voor de neus waard is?
Auteursrecht
Dat gaat te ver. Allereerst moet gezegd worden dat de Verenigde Staten een uitzonderingspositie innemen ten aanzien van het softwareoctrooi, omdat daar de gedachte 'if you can name it, you can claim it' de overhand heeft. Het zou te ver gaan om te zeggen dat wat in de Verenigde Staten geldt hier in Europa nooit van toepassing zou kunnen zijn, alleen vanwege het verschil in opvattingen. Alleen al op basis van bijvoorbeeld de bij installatie gesloten licentieovereenkomst of het feit dat internet een bij uitstek internationaal fenomeen is, kan de werking van het door tegenstanders verfoeide softwareoctrooi toch 'overslaan' naar de Europese gebruiker.
In Europa beschermt men software in het algemeen met het auteursrecht, een niet-technisch bepaald rechtsgebied. Dit geldt dus voor alle software en zeker niet alleen voor beveiligingsproducten. Deze categorie is echter wel extra interessant, omdat er kenmerken van het octrooirecht (techniek) in schuilen. Voor auteursrecht geldt zelfs dat technische kernmerken een reden zijn om bescherming uit te sluiten! Hoe gaat dit dan hier in Europa? Allereerst moet opgemerkt worden dat de concrete uiting van het product, zoals de code en de grafische interface van de virusscanner, beschermd wordt voor een periode van ten minste vijftig jaar na de dood van de maker. Dit is aanmerkelijk langer dan het octrooirecht, dat maximaal twintig jaar duurt en ook nog eens kostbaar is om aan te vragen en in stand te houden. Dus het is zeker niet zo dat de Europese producent zomaar in de kou staat. Het is echter wel zo dat bescherming van die onderliggende technische functionaliteit iets extra's is voor de Amerikanen, nu zij ook gewoon van het auteursrecht gebruik kunnen maken.
Verruimde mogelijkheden
De laatste jaren zijn de mogelijkheden om ook in Europa een octrooi op software te verkrijgen verruimd; het is een gebied dat in beweging is. Inmiddels verleent het Europees Octrooibureau in bepaalde gevallen octrooi op software als 'computer geïmplementeerde' uitvinding. Denk bijvoorbeeld aan een lopende band waar geautomatiseerd producten in elkaar worden gezet. Deze machines functioneren met een bepaald computerprogramma. Zullen oplossingen zoals security-software ook onder de in Europa toelaatbare octrooien vallen? Ik verwacht het niet, maar de tijd zal het leren. Tot die tijd levert het bedenken van een prachtig technisch mechanisme in beveilingssoftware in beginsel niets op, in die zin dat een ander hetzelfde technische principe mag toepassen in zijn eigen beveiligingssoftware.
Jurian van Groenendaal en Quirijn Meijnen
Van Rossum Advocaten
