Hoewel de naam anders doet vermoeden, kan een kort geding nog behoorlijk lang duren. Ben je het niet eens met de uitspraak van de president van de rechtbank (sinds 1 januari aangeduid als de voorzieningenrechter in kort geding), dan kun je in beroep bij het gerechtshof.
Ben je van mening dat ook dat er een potje van maakt, dan bestaat nog de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad. Maart 2002 was een bijzondere maand omdat in die maand op alledrie de genoemde niveaus opmerkelijke vonnissen werden gewezen op het terrein van de informatietechnologie. De president van de rechtbank Amsterdam wees op 7 maart in kort geding een vonnis in de zaak tussen internetaanbieder XS4all en een viertal van haar abonnees enerzijds en Ab.fab, een onderneming die zich bezighoudt met elektronische marketing, anderzijds. Het gerechtshof in Amsterdam wees op 28 maart een arrest – zo heten uitspraken van gerechtshoven en van de Hoge Raad – in de hoger-beroepzaak van Napster-navolger Kazaa tegen Buma/Stemra. En de Hoge Raad boog zich over het geschil tussen de NVM en El Cheapo. Als gezegd, elk van deze uitspraken is op de een of andere manier opmerkelijk.
In de XS4All/Ab.fab zaak ging het om de vraag of Ab.fab aan abonnees van XS4all ongevraagd commerciële e-mailberichten mocht sturen. Ten aanzien van dergelijke berichten zijn grosso modo twee juridische regimes denkbaar: ‘opt-out’ en ‘opt-in’. In een ‘opt-out’ systeem is het sturen van ongevraagde commerciële berichten toegestaan totdat de geadresseerde aangeeft er niet langer prijs op te stellen. In een ‘opt-in’ systeem mag het sturen van commerciële berichten sowieso pas nadat de geadresseerde expliciet te kennen heeft gegeven die te willen ontvangen. Hoewel de advocaat van XS4all anders bepleitte, kun je mijns inziens gerust stellen dat ons Burgerlijk Wetboek en de Telecommunicatiewet op dit moment voor e-mailberichten een ‘opt-out’ systeem kennen. Ook het wetsvoorstel ter implementatie van de Europese richtlijn inzake elektronische handel kiest voor ‘opt-out’. Maar nog voordat dat wetsvoorstel door de Tweede Kamer is, circuleert in Brussel alweer een ontwerprichtlijn waarin juist weer voor ‘opt-in’ wordt gekozen. Roerige tijden dus, waarin de president van de rechtbank Amsterdam gevraagd werd een oordeel te geven. Ten aanzien van de abonnees was zij – kort samengevat – van mening dat die niet moesten zeuren. Ze konden door gebruik te maken de ‘unsubscribe’-mogelijkheid eenvoudig van de ongewenste e-mail afkomen, en het stond de president duidelijk niet aan dat zij in plaats daarvan een juridische procedure tegen Ab.fab aanspanden. Wat XS4all zelf betreft, lag het ingewikkelder. De president stelde vast dat XS4all in haar algemene voorwaarden aan haar abonnees verbiedt om ongevraagde commerciële e-mailberichten te versturen. Dat zo zijnde, kon XS4All volgens de president ook aan derden verbieden om ongevraagde berichten aan haar klanten te sturen. Een redenering die ik niet kan volgen. Een oude juridische wijsheid luidt dat de inhoud van een contract alleen de partijen bij dat contract bindt. Ook in dit geval begrijp ik niet goed waarom Ab.fab zich iets gelegen zou moeten laten liggen aan de inhoud van de algemene voorwaarden van XS4all. Het is niet verbazend niet dat alle partijen in hoger beroep zijn gegaan.
Ze zullen in hoger beroep terechtkomen bij hetzelfde hof dat uitspraak deed in de Kazaa zaak. In die zaak had de president van de rechtbank Kazaa eerder geboden om gebruik van de Kazaa-software onmogelijk te maken, omdat hij van mening was dat Kazaa door het aanbieden van de software auteursrechtinbreuk maakte. Met behulp van de Kazaa-software kunnen gebruikers zonder tussenkomst van Kazaa onder meer muziekbestanden met elkaar uitwisselen. Juist omdat de software ‘peer-to-peer’ werkt – dus zonder tussenkomst van een server – stelde Kazaa niet aan het gebod van de president te kunnen voldoen. Het hof was, anders dan de president, van mening dat, als er al auteursrechtinbreuk werd gemaakt, dit door de gebruikers gebeurde en niet door Kazaa zelf. Het aanbieden van de software was volgens het hof overigens ook niet onrechtmatig, nu van de software ook gebruik gemaakt kan worden voor heel legitieme doeleinden, zoals het uitwisselen van bestanden waarop geen auteursrecht (meer) rust.
De Hoge Raad ten slotte boog zich in maart over het geschil tussen de NVM en de Telegraaf. Zoals iedereen weet die recentelijk een huis heeft gekocht, exploiteert de NVM een internetsite waarop je kunt zoeken in het woningaanbod van de NVM-makelaars. De Telegraaf exploiteert de internetsite El Cheapo waarmee je kunt zoeken naar koopjes in diverse categorieën, waaronder wonen. Het zal niet verbazen dat een groot deel van de resultaten van een El Cheapo-zoekvraag afkomstig zijn van de NVM-site. Je zou denken: alleen maar gunstig voor de NVM-makelaars, maar de NVM dacht daar anders over en ging tot de Hoge Raad om haar gelijk te halen. Dat gelijk is er nog niet, want de Hoge Raad heeft de zaak terugverwezen naar – daar zijn ze weer – het gerechtshof in Amsterdam. Wel maakt de Hoge Raad korte metten met het oordeel van het gerechtshof Den Haag. Dat hof was van mening dat de NVM om een aantal redenen geen databankrecht kon doen gelden op de op het internet gepresenteerde verzameling van beschikbare huizen. En daarmee is ook meteen het bijzondere van deze uitspraak gegeven: het is de eerste keer dat de Hoge Raad zich heeft moeten buigen over het betrekkelijk nieuwe databankrecht.
Al met al was maart een topmaand voor de it-rechtspraak. Dat belooft wat voor de rest van het jaar.
Joost Linnemann is advocaat bij Kennedy van der Laan in Amsterdam en behartigt de it-belangen en het elektronisch zakendoen van grote multinationals
