Als in de loop van een automatiseringsproject een conflict ontstaat tussen opdrachtgever en leverancier, blijkt vaak dat er gebrek is aan juridisch standhoudend bewijsmateriaal. Het is in het belang van beide partijen om te zorgen voor een zo optimaal mogelijk ‘legal project management’.
In de it-wereld is de term ‘project’ een begrip. Opdrachtgever en -nemer definiëren de opzet en realisatie van de gewenste it-toepassing in een projectvoorstel. Dat legt de te leveren prestaties en de betaling daarvoor vast. Een project is te omschrijven als het samenbrengen van deskundige personen, technologie en financiële middelen om binnen de overeengekomen tijd en (budgettaire) afspraken een vooraf omschreven eindresultaat te realiseren.
Het resultaat dat opdrachtgever en -nemer, partijen in juridisch jargon, binnen het project willen behalen wordt verder geconcretiseerd door een stelsel van contracten en inhoudelijke specificaties. Om de uitvoering goed te laten verlopen, werken partijen procedures en documenten uit voor aansturing, overleg, rapportage, acceptatie, oplevering enzovoort. Die contracten, specificaties, procedures en documenten worden vervolgens vastgelegd in het ‘projectdossier’. Dat kan de basis vormen voor een succesvolle uitvoering van het project.
Kiem voor problemen
In de juridische praktijk zien we vaak dat de uitvoering van it-projecten vroeg of laat vastloopt of stagneert. In 2004 gebeurde dat bij 35 procent van de projecten met een waarde vanaf vijftigduizend euro. Zo’n 30 procent van die probleemgevallen liep uiteindelijk uit in een juridische procedure. De complexiteit van it-projecten en voortschrijdend inzicht bij (een van) de partijen zijn deels verantwoordelijk voor het relatief hoge percentage juridische procedures. Complexiteit en inzicht maken tussentijdse bijstelling van specificaties, voorwaarden of kosten binnen het lopende project onvermijdelijk. Daarmee is de kiem voor problemen gezaaid.
Dat veel probleemprojecten verder juridiseren en de geschillen uiteindelijk in rechte moeten worden beslecht, heeft nog een oorzaak. De juridische aspecten binnen het projectdossier worden vaak niet goed beheerd. Problemen bij de uitvoering van het project, en daardoor bij de betaling van de geleverde prestaties, komen op doordat onduidelijkheid bestaat of ontstaat over de (juridische) interpretatie van afspraken, specificaties, wijzigingen, aanvullingen enzovoort. Om uit de impasse te raken en naar een goede oplossing toe te werken zou het projectdossier houvast moeten bieden. Daar wordt in veel gevallen mis gegrepen. Besluiten, wijzigingen, aanvullingen en mijlpalen met juridische en financiële consequenties blijken toch niet geactualiseerd of op juridisch juiste wijze vastgelegd te zijn in het projectdossier. Een belangrijke reden daarvoor is dat het management van de juridische aangelegenheden veelal onder het dagelijks beheer van de projectmanager valt. Die kijkt nu eenmaal niet als jurist naar de zaken. Dat is tussen opdrachtgever en -nemer al een probleem. Nog vervelender wordt het als een in juridisch opzicht niet sluitend dossier ook de juridische positie van (een van) de partijen in een eventuele gerechtelijke procedure verzwakt.
Rechtsgeldig
Voor de rechter of arbitragecommissie is een it-project veelal complex en ondoorzichtig. Toch moeten zij beslissingen nemen. Zoals in iedere civiele procedure wordt dat wat geautoriseerde vertegenwoordigers van de partijen kenbaar (lees: schriftelijk) zijn overeengekomen als rechtsgeldig beschouwd. Een toelichting aan de hand van andere afspraken of omstandigheden kan aan de orde zijn, maar ook deze toelichting moet verder worden onderbouwd. Daarbij ligt een verwijzing naar het projectdossier voor de hand. Daarom kijken we naar de inhoud van het projectdossier en het beheer daarvan, specifiek in juridisch opzicht.
Vanuit juridisch perspectief bezien kent het projectdossier een aantal vaste elementen: de projectcontracten plus de daaraan gehechte bijlagen en hun onderlinge hiërarchie; de documenten en formulieren die bepaalde activiteiten, mijlpalen en procedures binnen het project sturen en beschrijven; de functie en autorisatieniveaus van de binnen het project werkzame personen; en de beschrijving van de overleg- en rapportageprocedures.
Ongewisse uitkomst
Het belang van het projectcontract is evident: het geeft een volledig overzicht van de rechten en verplichtingen die de partijen in het project met elkaar overeenkomen. Dat is al dan niet verder uitgewerkt in bijlagen en specificaties. In de meeste gevallen komt het definitieve contract tot stand na enkele rondes van aanpassingen en revisies met oplopende versienummers. Het is dus zaak om de bijbehorende bijlagen en specificaties in de pas te laten lopen met de verwijzingen naar de juiste versienummers. Dat ligt voor de hand, zal iedereen denken, maar in de praktijk blijkt sluitend versiebeheer een hardnekkig probleem te zijn. Veel projectdossiers beginnen hun leven met een incorrecte versieverwijzing. Het versienummer van het uiteindelijk ondertekende hoofdcontract blijkt niet op alle punten overeen te stemmen met de verwijzingen in de bijlagen en specificaties die niet of niet allemaal het onderwerp van aanpassing zijn geweest.
In het contractenrecht ontstaat dan een probleem. De wettelijke bepalingen stellen dat nieuwe versies prevaleren boven oude en bijzondere overeenkomsten (bijlagen) gaan voor algemene. Als echter niet duidelijk te maken is dat de bijzondere overeenkomst verwijst naar de nieuwe versie, simpelweg omdat in de nieuwe bijlage nog het oude versienummer staat, en de tegenpartij kan stellen dat daarmee de nieuwe versie van het contract in die bijlagen niet zonder meer van toepassing is, komt de zaak juridisch in een impasse.
De bedoeling van de partijen is toch duidelijk, zegt iedereen dan. Dat zal zo zijn, maar is in een procedure niet zonder meer genoeg als de andere partij zich in rechte beroept op de niet-rechtsgeldigheid van de verwijzingen tussen contract en bijlagen. De uitkomst is dan ongewis en voor ten minste een van de partijen veelal onbegrijpelijk.
Subcultuur
Het projectcontract legt de rechten en verplichtingen van de partijen vast. De feitelijke uitvoering ervan en de samenwerking tussen opdrachtgever en -nemer wordt gestuurd met notulen, rapporten, documenten en formulieren. Denk aan de notulen van projectoverleg, de test- en acceptatierapporten, en opleverdocumenten. Ook hier ligt in juridisch opzicht een gevaar op de loer. Besluiten of afspraken met een financieel of juridisch belang, zoals testresultaten en technische wijzigingen, moeten duidelijk en rechtsgeldig ondertekend in het projectdossier worden opgenomen.
Vaak loopt dat in juridisch opzicht niet optimaal, hoewel de betrokken personen veelal denken dat ze duidelijke en bindende afspraken maken. Buiten de daarvoor opgestelde procedures en documenten ontstaat echter een subcultuur van communicatie. Binnen die subcultuur worden besluiten en afspraken, veelal met forse belangen en gevolgen, informeel overeengekomen en ‘vastgelegd’. Fax en mail spelen daarbij een belangrijke rol. De projectmedewerkers denken, met de beste bedoelingen overigens, dat de ‘bevestiging’ per ongetekende mail of niet wederzijds getekende fax van wat ze hebben afgesproken voldoende is. Dat is vaak niet het geval. Daarnaast is het de vraag of ze hebben gehandeld binnen hun mandaat.
Neem het arrest van de arrondissementsrechtbank in Den Bosch in 1998. Een softwareleverancier loopt vertraging op bij de levering van programmatuur aan de gemeente Rotterdam. Opleverdata zijn bijgesteld en acceptatietesten hebben telkens geen positief resultaat gehad. De gemeente ontbindt de overeenkomst omdat ze verwacht dat de opleverdatum weer niet gehaald wordt en de programmatuur niet aan de verwachtingen voldoet. De leverancier vordert nakoming. De rechtbank oordeelt dat, gezien het verloop van de overeenkomst, de gemeente deze mocht ontbinden omdat het een groot project voor een vitale overheidstaak betrof en er weinig vertrouwen meer was dat het project succesvol viel af te ronden. Een van de argumenten was dat de besluitvorming tot bijstelling van de opleverdata buiten de daartoe aangewezen projectgroep had plaatsgevonden, en zonder formele notulen. Daardoor is het vertrouwen tussen de partijen ernstig geschaad. De rechter oordeelt niet of nakoming nog mogelijk zou zijn geweest en of de leverancier aanspraak kan maken op schadevergoeding. De rechtbank weegt alleen het gemeentebelang tegenover de waarschijnlijkheid van succesvolle oplevering.
Mandaten
Een professioneel projectcontract beschrijft duidelijk hoe en door wie belangrijke besluitvorming binnen het project moet plaatsvinden en worden vastgelegd. Het ‘wijzigingsbeding’ in het projectcontract is daarbij belangrijk. Een wijziging met juridische of financiële consequenties is dan uitsluitend rechtsgeldig indien en voor zover die volgens de omschreven procedure en door de geautoriseerde personen is overeengekomen. De jurisprudentie hierover staat inmiddels vast, hoezeer ook uit de feiten of omstandigheden kan blijken wat de bedoeling is geweest. Dat kunnen de belanghebbenden vaak moeilijk begrijpen. Dit onderstreept het belang van strikt dossierbeheer en toezicht op de wijze waarop en door wie besluiten en afspraken in het dossier worden opgenomen.
In een professioneel dossier moeten de autorisatieniveaus van de bij het project betrokken personen opgenomen zijn in het contract of de bijlagen. De toegekende bevoegdheden vallen samen met de projectorganisatie en -overlegstructuur. De beschrijving van de autorisatieniveaus is juridisch een ‘positief register’. Dit betekent dat derden, waaronder de andere partijen in het project, op de hoogte worden gesteld van de bevoegdheden van de personen met wie ze in de dagelijkse projectpraktijk te maken hebben. Zij mogen op die mandaten vertrouwen. De keerzijde daarvan is dat, als personen met een ontoereikend mandaat een besluit nemen of verplichtingen aangaan, de andere partij later op de niet-rechtsgeldigheid daarvan een beroep kan doen. Zorgvuldig toezicht op handelen binnen de bevoegdheden is daarom cruciaal.
Neem een conflict tussen opdrachtgever SWV en leverancier Multihouse. In zijn arrest uit 1997 overweegt het Gerechtshof Amsterdam dat het mandaat van de werkgroep beperkt was, en niet duidelijk is dat de beslissing daarbinnen viel. Nu geen sprake was van een duidelijke mandaatstructuur en van goedkeuring van de besluiten van de werkgroep door SWV, kan het besluit worden geacht nietig te zijn. Gezien de voorgeschiedenis van het project kan worden geacht dat SWV vertragingen niet hoefde te dulden, wat betekent dat Multihouse tekortschoot in de nakoming. Het hof stelt de leverancier in het ongelijk.
Informeel geldt toch
Ook bij overlegprocedures loopt de praktijk meestal anders dan is vastgelegd. De vlotte voortgang van een project maakt vaak overleg en besluitvorming buiten de formele procedure noodzakelijk. Dat gebeurt bovendien veelal – met de beste bedoelingen – door medewerkers op uitvoerend niveau, buiten het projectmanagement om. Die gaan er dan van uit dat wat zij bespreken rechtsgeldig is. Dat is in beginsel niet het geval. De juridische gevolgen van dergelijke besluitvorming zijn dan vaak nog niet goed in te schatten, laat staan vast te leggen. Hoe groot die gevolgen werkelijk zijn, komt pas goed in beeld als het besluit achteraf ongeldig wordt verklaard.
Het projectdossier is de plaats voor de weergave van overleg. Opdrachtgever en -nemer moeten erop kunnen vertrouwen dat wat is opgenomen in het projectdossier een getrouw beeld geeft. Het contractueel vastleggen van overlegprocedures en verslaglegging impliceert dat slechts daarbinnen rechtsgeldig afspraken te maken zijn. Dat is niet waar. Vanuit juridisch perspectief wordt alleen vereist dat besluitvorming tussen bevoegde partijen plaatsvindt en de aangegane verplichting kenbaar is. Dit betekent dat besluitvorming in informeel overleg rechtsgeldig kan zijn, met alle gevolgen van dien. Vaak blijken in projectdossiers documenten te zitten waarin afspraken met verstrekkende gevolgen zijn opgenomen, die weliswaar buiten de procedures om zijn opgesteld, maar toch gelden.
Een oplossing daarvoor kan zijn dat de partijen vooraf overeenkomen dat besluiten met een bepaald karkater of bepaalde waarde slechts rechtsgeldigheid krijgen als deze in het daartoe aangewezen overleg zijn genomen. Of dat stand houdt als de zaak op de spits wordt gedreven, is echter de vraag.
Sterke positie
De belangen bij de uitvoering van it-projecten zijn groot. Daarbij dragen deze projecten door de complexiteit een extra risico in zich. Ook komt in Nederland een ‘claimcultuur’ op. Dat maakt de juridische positie van opdrachtnemer en -gever belangrijker. Aansprakelijkheidskwesties kunnen buitensporig oplopen. Het projectdossier speelt niet alleen bij de inrichting en uitvoering van de samenwerking een cruciale rol. Als het tot een conflict komt, is het projectdossier vrijwel het enige houvast voor rechterlijke besluitvorming. Daarom moet het juridisch waterdicht zijn.
Dat vereist verscherping van het toezicht op de juridische aspecten; naast het financiële beheer is lpm (legal project management) nodig. Juridisch projectmanagement betreft de inrichting en voortdurende bewaking van de juridische integriteit van het projectdossier. De partij die lpm op orde heeft, verzekert zich in alle fasen van het project, ook als het tot beslechting in rechte komt, van een juridische sluitend dossier en een sterke positie binnen de procedure.
Aan de basis van lpm ligt de juridische opzet van het projectdossier. Daaronder valt onder meer de definitie van het projectcontract met bijlagen, waarvan de geldige verwijzingen en hiërarchie duidelijk zijn, en benoeming van standaarddocumenten en -formulieren die rechtsgeldig zijn, met uitsluiting van enig ander document. Verder horen de beschrijving van autorisatieniveaus en de niet-geldigverklaring van besluiten die buiten mandaat zijn genomen erbij. Hetzelfde geldt voor de overlegstructuur en verslaglegging.
Omslag in het denken
Bovenal betekent lpm dat gezorgd wordt voor een voortdurende monitoring van de juridische inhoud van het dossier. De documenten, verslagen en afwijkende afspraken die er uiteindelijk in belanden, moeten volgens vaste procedures worden beoordeeld op de verhouding met bestaande contractuele afspraken, inhoud en rechtsgeldigheid, en de juridische consequenties ervan.
De organisatie moet bereid zijn daar structureel tijd, geld en juridische deskundigheid voor vrij te maken of in te huren. De kosten daarvan moeten opgenomen worden in de totale projectkosten. Die bereidheid is er tot nu toe weinig. Bij het opstellen van de eerste contracten betrekken de partijen veelal wel juridische expertise, maar bij de verdere uitvoering van het project worden de juridische aspecten vaak onder de verantwoordelijkheid van de projectmanager of een projectmedewerker geschoven. Op het moment dat zich een conflict lijkt aan te dienen, meldt de juridische professional zich weer. Die moet dan op basis van wat inmiddels in het dossier is opgebouwd zijn juridische positie vaststellen en wellicht in een gerechtelijke procedure verdedigen.
Projectmanagers van (it-)organisaties die werk maken van professioneel projectmanagement moeten zich ten minste afvragen of het beheer en de controle van de juridische aspecten binnen de lopende projectdossiers optimaal geregeld is. Langs de lijnen van autorisatieniveaus, procedures en contractbeheer zou het dossier dan waterdicht moeten zijn. Een grondige audit van de lopende dossiers is een eerste stap. Dat kan aanleiding zijn voor een omslag in het denken en verdere actie, waarbij de zorg voor lpm omgezet wordt in een vaste procedure voor de inrichting en het (externe) beheer van een juridisch sluitend projectdossier. Met een relatief beperkte investering zijn zo grote belangen te beschermen. Die investering betaalt zich op een goede of kwade dag terug.
mr Albert S. Oegema, Certa Legal Advocaten & Adviseurs
