‘Economisch banditisme’ of noodzakelijke bescherming?
De handelsorganisatie voor Chinese bedrijven in Europa (CCCEU) noemt de ingrepen van het kabinet bij Nexperia in een verklaring ‘economisch banditisme’, gedreven door geopolitieke calculatie. De inmenging van de Ondernemingskamer bij de in Chinees bezit zijnde chipfabrikant uit Nijmegen is het gesprek van de dag onder juristen. Detail: voor de tweede keer bleek voorzitter van de Ondernemingskamer Aernout Vink bereid te zijn om zijn nek uit te steken.
Eerder onthief Vink de Twentse ondernemer Gerard Sanderink uit zijn functies bij it-dienstverlener Centric omdat die niet meer in staat was rationele beslissingen te nemen en onvoldoende leiding kon geven. De gevallen miljonair kon volgens de Amsterdamse rechter privézaken – zoals zijn conflict met zijn ex-vriendin – niet meer van ‘zakelijk’ scheiden.
Deze maand maakte de Chinese tech-ondernemer Zhang Xuezheng (bijnaam: ‘Wing’) kennis met de andermaal doortastende Ondernemingskamer, dat optreedt als bijzondere Kamer van het Gerechtshof Amsterdam. Ernstige zorgen over de governance van Nexperia waren voldoende om Wing te schorsen als ceo van de chipfabrikant. Volgens de Ondernemingskamer stond het voortbestaan van de Europese fabrieken van Nexperia op het spel. Die productievestigingen maken wafers waaruit chips worden gesneden die van groot belang zijn voor de Europese auto- en defensie-industrie en elektronicasector.
Ondergang van Nexperia in Nijmegen zou tot grote veiligheidsproblemen leiden. Wing was bezig het Europese deel van Nexperia leeg te zuigen ten gunste van zijn bedrijven in China. Hij hevelde productiecapaciteit, kapitaal en intellectuele eigendomsrechten over naar dat land. De Ondernemingskamer voelde de urgentie en nam met de schorsing van Wing een snel en effectief besluit. Ook minister Vincent Karremans (Economische Zaken) deinsde niet terug voor drastische maatregelen.
AMS Advocaten
Onno Hennis, gespecialiseerd in ondernemingsrecht bij AMS Advocaten, noemt de zaak uniek om meerdere redenen. Het is de eerste keer dat de minister van Economische Zaken een bevel uitvaardigt op basis van een nooit eerder gebruikte wet uit 1952, toen de tech-industrie nog moest ontstaan. De bewindsman kan een jaar lang beslissingen binnen Nexperia tegenhouden of terugdraaien als die Nederland schaden.
Tegelijk roert de Ondernemingskamer zich. De schorsing van Wing door toedoen van de Amsterdamse rechter maakt deze affaire extra bijzonder. Hennis wijst erop dat de Ondernemingskamer binnen enkele uren en zonder medeweten en/of horen van Wing of diens bedrijf Wingtech tot een besluit kwam. Dat is zeer uitzonderlijk, stelt Hennis in een blog. ‘Een dergelijke beslissing schuurt met het fundamentele recht op hoor en wederhoor.’
De Ondernemingskamer acht razendsnel ingrijpen onvermijdelijk om de situatie te ‘bevriezen’. Wing rekent immers af met elke tegenstander binnen zijn bedrijf. Hij ontsloeg vlak voordat een kwartet Nexperia-managers naar de Ondernemingskamer stapten, zijn medebestuurder en enkele andere directeuren. Daardoor breidde hij zijn greep op Nexperia uit, wat de positie van het bedrijf verder kon schaden. Vooral het proberen te dichten van financiële gaten bij een ander bedrijf met middelen van Nexperia, maakt Nexperia kwetsbaar. Het kabinet wil ook het lekken van kennis naar China tegengaan.
Redelijk termijn
Met de schorsing van Wing is het werk van de Ondernemingskamer allerminst klaar. De wet schrijft voor dat binnen een redelijke termijn een onderzoek moet plaatsvinden, stelt Hennis. De door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker zal diens conclusies vastleggen in een rapport. Hennis: ‘Dit verslag wordt niet publiek gedeeld, maar is uitsluitend toegankelijk voor de partijen die direct bij de procedure betrokken zijn.’
Op basis van dit rapport kan Nexperia in een latere fase – de zogenoemde ‘tweede fase’ – de Ondernemingskamer verzoeken om te oordelen dat er sprake is geweest van wanbeleid. ‘In dat geval zijn volgens Hennis definitieve maatregelen te treffen, zoals het ontslag van Wing als bestuurder. Wingtech kan echter niet worden verplicht om de aandelen in Nexperia van de hand te doen.
De Ondernemingskamer heeft met een paar uitspraken de afgelopen jaren laten zien diep in te grijpen in de bedrijfsvoering als er maatschappelijke belangen spelen. In het geval van Nexperia zijn dat de continuïteit van de onderneming en de economische veiligheid. Bij Gerard Sanderink speelde mee dat veel overheden afhankelijk zijn van Centric.
In beide gevallen reageerden de betrokken ondernemers als door een adder gebeten op de uitspraken van de Ondernemingskamer. Sanderink reageerde ronduit woedend toen de rechter hem voorhield geen rationele beslissingen meer te kunnen nemen. Wing op zijn beurt trekt de kaart van discriminatie. Hij denkt dat de regering en de Ondernemingskamer onder één hoedje spelen. In een inmiddels weer verwijderde WeChat-post schrijft hij het slachtoffer te zijn geworden van geopolitiek en discriminatie gericht op ondernemingen met Chinese investeerders. Rechten van aandeelhouders worden daarbij met voeten getreden. En dat alles onder het mom van compliance, stelt de Chinese zakenman. De Ondernemingskamer en minister Karremans onderstrepen dat hun beider beslissingen los van elkaar staan. De bewindsman wijst erop dat Nexperia zelf, vertegenwoordigd door enkele bestuurders, de enquêteprocedure is gestart bij de Ondernemingskamer.
Gerard Sanderink noemde het bredere juridische proces ‘onzin’ en een ‘prachtig toneelstuk’. De Nexperia-affaire gaat veel verder dan het beschermen van een bedrijf tegen een eigenaar/ondernemer die van het padje af is. Deze zaak draait om belangenverstrengelingen, het lekken van industriegeheimen, het veilig stellen van leveringsketens bij schaarste en de betrekkingen tussen Nederland en China. En het imago van Nederland onder investeerders is in het geding.
Juridische instrumenten voor nationale belangen creëren een nieuw precedent voor internationale geschillen. De uitspraak van een minister dat een rechter onafhankelijk is lijkt me nog niet zo zeker. Want een juridische sluiproute om Nexperia te temmen bleef uit toen de VS onze farmaceutische kroonjuwelen overnamen. De overnames door Amerikaanse concerns leidde ertoe dat de ontwikkelcapaciteit van vaccins grotendeels verplaatst was naar de VS. Hierdoor lag de besluitvorming over leveringen tijdens COVID bij Amerikaanse en Britse hoofdkantoren wat ook een puntje van nationale veiligheid was.
Wat betreft een afhankelijkheid van buitenlandse eigendommen die de nationale veiligheid kunnen bedreigen is er geen sprake van het gelijkheidsbeginsel als de Amerikaanse investeerders wel en Chinese niet mogen investeren in strategische sectoren. Dat is inderdaad een flinke zenuw die blootligt want het moment van bewustzijn dat bepaalde sectoren (telecom, halfgeleiders, farmacie) een kritiek strategisch belang hebben voor de nationale veiligheid pas na een overname komt zegt vooral iets over ons bestuur.
Bezint eer ge begint was het strategisch belang van de sector was al bekend, dus had de overheid de overname kunnen of moeten tegenhouden, net zoals ze eerder bij KPN deden. Het bestuurlijke onvermogen van laissez-faire zorgt er al jaren voor dat we van crisis naar crisis rennen door een structureel beleidsonvermogen. Hierdoor klinkt de roep om onze digitale soevereiniteit krachtig in beleidsdocumenten maar door de vroegere nalatigheid heeft men de autonomie hiervoor uit handen heeft gegeven.