Zonder erbij stil te staan sluiten we allemaal elke dag een groot aantal overeenkomsten. Je koopt een brood bij de bakker, koopt een kaartje voor de bus, leent een boek bij de bibliotheek, geeft een jas af bij een bewaakte garderobe. Hoe gedachteloos deze overeenkomsten ook tot stand komen, kenmerkend is wel dat beide partijen de overeenkomst hebben gewild. Maar kun je ook een overeenkomst sluiten zonder dat gewild te hebben? Over die vraag moest begin juli de Amerikaanse rechter Hellerstein oordelen.
Het ging in de desbetreffende zaak om een pagina op de website van Netscape. Op deze pagina konden bezoekers van de website gratis Netscapes Smartdownloadsoftware afhalen. Daarvoor hoefde de beozeker niets anders te doen dan klikken op een schermknop, voorzien van de tekst ‘Download’. Helemaal onderaan dezelfde pagina was de volgende tekst opgenomen: "Wij verzoeken u, voordat u de programmatuur downloadt en gebruikt, de voorwaarden van de Netscape Smartdownload-softwarelicentie-overeenkomst te lezen en daarmee in te stemmen." Door op deze zin te klikken, kreeg de bezoeker de licentieovereenkomst. te zien. Die overeenkomst. bevatte ondermeer de bepaling dat de gebruiker door de software te installeren en te gebruiken, de inhoud van de overeenkomst. aanvaardde.
Een van de vragen die rechter H. moest beantwoorden, was of op deze manier nu wel of niet rechtsgeldig een overeenkomst tot stand was gekomen tussen Netscape en gebruiker die de Smartdownloadsoftware had geladen, geïnstalleerd en gebruikt. Hellerstein beantwoordde die vraag kort maar krachtig: Omdat de software kon worden gedownload en gebruikt zonder dat de bezoeker blijk gaf van instemming met de licentieovereenkomst, kwam geen overeenkomst tot stand.
Amerikaanse commentatoren reageerden uiteenlopend op deze uitspraak. Volgens sommigen was een andere uitkomst ook mogelijk geweest. Maar allemaal wezen ze erop dat deze uitspraak ook van betekenis is voor de beoordeling van een andere internetpraktijk, namelijk die waarbij de exploitant van een website probeert de bezoekers van zijn site te binden aan voorwaarden voor gebruik van de site. De belangrijkste van die voorwaarden is steevast een beperking van aansprakelijkheid voor fouten in de op de site aangeboden informatie. Vaak gebeurt dat op een manier die lijkt op wat Netscape deed: onder aan de homepage staat een hyperlink (bijvorbeeld legal, of iets dergelijks) die dan verwijst naar de desbetreffende voorwaarden. In de voorwaarden zelf staat vervolgens dat de bezoeker van de site door de site verder te bekijken met de voorwaarden instemt. Wat Netscape niet lukte, zal vermoedelijk ook anderen niet lukken. Dat betekent dat het volgens de Amerikaanse rechter niet mogelijk is om op deze manier rechtsgeldig een overeenkomst te sluiten met de bezoekers van een website.
Hiermee is opnieuw een in de ict-praktijk gebruikelijke vorm van contracteren controversieel geworden. Eerder al was dat het geval met de zogenoemde shrink-wrap overeenkomst. Het gaat daarbij om een overeenkomst die op de verpakking van software is afgedrukt of daarin is opgenomen. Die overeenkomst bevat dikwijls de bepaling dat de gebruiker door het verwijderen van de shrink-wrap of krimpfolie om de verpakking instemt met de voorwaarden van de overeenkomst. De vraag waarover juristen van mening verschillen, is of de gebruiker – die pas na aanschaf van de software met de overeenkomst wordt geconfronteerd – door het openen van de verpakking inderdaad aan de voorwaarden is gebonden. In verschillende Amerikaanse gerechtelijke uitspraken is deze vraag bevestigend beantwoord. In Nederland is er maar één uitspraak over, namelijk van de Amsterdamse rechtbank. Die lijkt de shrink-wrap methode af te wijzen. Desondanks ben ik van mening dat een shrink-wrap overeenkomst ook in Nederland rechtsgeldig kan zijn.
Na de shrink-wrap-overeenkomst ontstond discussie over de click–wrap overeenkomst. Het gaat dan om de methode waarbij iemand een overeenkomst aanvaardt door te klikken op een schermknop voorzien van de tekst OK of iets dergelijks. Anders dan bij de shrink-wrap overeenkomst, zijn Amerikaanse en Europese juristen het er wel over eens dat met behulp van de click-wrap methode rechtsgeldig een overeenkomst tot stand kan komen.
En nu is er dus discussie over de methode die door Netscape en door andere exploitanten van Netscape wordt gebruikt. Die methode wordt – met een knipoog naar de shrink-wrap overeenkomst – wel aangeduid als de browse-wrap methode: alleen al door een website te bladeren komt de overeenkomst tot stand. Rechter Hellerstein keurde deze methode af. Maar hoe zou een Nederlandse rechter over dit geval oordelen? Niet heel anders, vermoed ik. Uit de uitspraak van de Hoge Raad uit 1999 volgt echter wel dat Netscape een betere kans van slagen had gehad als de belangrijkste bepalingen van de overeenkomst duidelijker te vinden waren geweest op hun site. De Hoge Raad stelde in genoemde uitspraak namelijk dat een in algemene voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsbeperking in beginsel ook geldt als die aansprakelijkheidsbeperking in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Met een beetje goede wil kan een website als virtuele winkel of bedrijfsruimte worden beschouwd.
Mijn inschatting is dat Netscape haar voorwaarden niet op duidelijke wijze presenteerde. Kennelijk vond Netscape dat zelf achteraf ook. Surf maar eens naar hun site.
Joost Linnemann is advocaat bij Kennedy van der Laan in Amsterdam en behartigt de it-belangen en het elektronisch zakendoen van grote multinationals.
